Prohibido adelantar

Por Kiomi Osorio;

Asociada Senior en Cuatrecasas.

Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.

Gun jumping es, sin lugar a dudas, el tema que mayor atención en el mundo le prestan las agencias de control de fusiones y adquisiciones (“M&A”). Como prueba de esto, en el 2018, se impuso un total de EUR 148.4m en multas en 46 casos de M&A en Europa, China, EEUU, Brasil, India y South África; de las cuales EUR 128.1m, es decir casi 90%, fueron por gun jumping[1].

A propósito de la publicación en noviembre de 2019 del Decreto de Urgencia 013-2019, el cual establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales para todos los sectores de la economía (la “Ley de Concentraciones”) –que aún espera su reglamento– es importante que los asesores involucrados en operaciones de M&A se preparen para lidiar, cuando la ley entre en vigencia, con situaciones que -a pesar de ser práctica común en el mercado- podrían suponer infracciones graves a la referida norma. Particularmente, nos referimos a las prácticas denominadas como gun jumping.

1. ¿Qué es el gun jumping?

En una operación de M&A, la firma y cierre de la operación pueden ocurrir en momentos distintos, por diversos motivos, sea porque se trate de una compra financiada o porque en el sector particular de la compañía objetivo se requiere de autorización previa para que la transacción se concrete (e.g., venta de un banco, sociedad agente de bolsa, entre otras).  En este tipo de operaciones, entre firma y cierre, es normal establecer cláusulas en el contrato de compraventa que permitan al comprador tener algún tipo de injerencia en la compañía objetivo hasta la fecha efectiva del cierre, a efectos de que, en dicha fecha, el comprador encuentre el mismo valor en la compañía objetivo que el esperado al momento de la firma.  Estas cláusulas están referidas comúnmente a (i) establecer comités en la compañía objetivo integrados por miembros nombrados por el comprador, (ii) prohibiciones a la compañía objetivo a realizar ciertas actividades, como podría ser el ingreso a nuevos mercados o la realización de inversiones, sin la previa autorización del comprador, y, sobre todo (iii) compartir cierta información sensible de la compañía objetivo a efectos de lograr una integración más rápida al momento del cierre. Alguna de estas prácticas, aunque comunes en el mercado local, son calificadas como prácticas gun jumping y se encuentran prohibidas en aquellas jurisdicciones donde existe un control de concentraciones.

El gun jumping supone ejecutar una concentración entre dos empresas antes de su notificación y autorización por las autoridades competentes. Pueden clasificarse las prácticas de gun jumping en: (i) sustantivas, y (ii) procedimentales.

Gun jumping sustantivo. El gun jumping sustantivo implica que, habiendo solicitado autorización y encontrándose la operación en espera de la misma, se realizan coordinaciones entre el comprador y la compañía objetivo previamente al cierre de la transacción que conllevan, en los hechos, a que ciertos efectos de la operación se produzcan antes de haber recibido la autorización del órgano administrativo correspondiente.  Ejemplos de este tipo de gun jumping son, entre otros, cuando antes del cierre de una operación de M&A (i) el comprador y la compañía objetivo comparten información competitiva sensible, (ii) el comprador y la compañía objetivo coordinan actuaciones en el mercado (e.g., precios, clientes, proveedores), (iii) el comprador y la compañía objetivo realizan estrategias de venta o de marketing conjunta, (iv) el comprador toma decisiones de negocio de la compañía objetivo, o (v) se traspasan trabajadores o personal de confianza entre el comprador y la compañía objetivo.

Un ejemplo reciente de prácticas gun jumping sustantivas sancionadas lo encontramos en la compra de PT Portugal por la multinacional de telecomunicaciones Altice, donde, en abril de 2018, la Comisión Europea impuso una multa de 124,5 millones de euros a Altice. Esto debido a que, si bien notificó a la Comisión Europea su intención de adquirir el operador portugués, ciertas disposiciones del contrato de compraventa conllevaron a que Altice alcanzara una influencia decisiva sobre PT Portugal antes de recibir la autorización. Así, PT Portugal tenía bajo dicho contrato de compraventa derechos de veto en relación con determinadas decisiones del curso ordinario de la actividad de PT Portugal y el derecho a impartir instrucciones sobre su política comercial. Adicionalmente, PT Portugal recibió cierta información confidencial durante ese periodo previo a la autorización[2].

Gun jumping procedimental. El gun jumping procedimental implica que, en una operación de concentración, existiendo un régimen mandatorio de autorización o notificación previa de concentración, las partes deciden no presentar la notificación previa al órgano correspondiente y ejecutan la transacción. Este tipo de gun jumping se evidencia en la compra de Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”), filial suministradora de equipos médicos de Toshiba Corp. (“Toshiba”), por parte de la compañía japonesa Canon Inc. (“Canon”).  Al respecto, Canon, Toshiba y un comprador intermedio (una sociedad de propósito especial creada indirectamente por ambas entidades a propósito de la operación, MS Holding Corporation, el “SPV”), habían negociado que la adquisición de TMSC por parte de Canon se llevase a cabo en dos fases:

  • Fase 1: Toshiba transfirió el 95% de las acciones de TMSC al SPV por 800 euros. Al mismo tiempo, Canon adquirió el 5% restante y un derecho de opción de compra del 95% del SPV por 5.280 millones de euros. Esto permitió a Toshiba (que estaba atravesando una delicada situación económica) obtener el importe total de la compraventa inmediatamente, sin esperar a la aprobación de ninguna autoridad de competencia.
  • Fase 2: posteriormente, en agosto de 2016, Canon notificó a la Comisión Europea y a otras autoridades de competencia relevantes su intención de adquirir TMSC ejercitando su derecho de opción. La operación fue autorizada por la Comisión en septiembre del mismo año y Canon procedió entonces a hacer efectiva su opción de compra, adquiriendo la totalidad del capital de TMSC.

En julio de 2017, la Comisión remitió un pliego de cargos a Canon por considerar que las dos fases de la operación debían ser consideradas como una única operación y, por tanto, Canon habría incumplido su obligación de notificar la operación y de suspender su ejecución hasta la obtención de la aprobación de la autoridad de competencia (“standstill obligation”).  Como consecuencia de ello, el 30 de junio de 2019 la Comisión Europea anunció que había impuesto una multa por importe total de 28 millones de euros a Canon por incumplir la normativa de control de concentraciones[3].

Veamos un cuadro de las multas impuestas por las autoridades de control de concentraciones en Europa, China, Brasil India, EEUU y South Africa.

2. La Ley de Concentraciones peruana

En el Perú, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Concentraciones, podemos ver prohibiciones al gun jumping sustantivo y procedimental, únicamente en el sector eléctrico, cuya regulación prevé la necesidad de obtener autorización previa para el cierre de un M&A. Con la vigencia de la Ley de Concentraciones, la prohibición de prácticas de gun jumping aplicarán en todos los ámbitos de la economía, tanto en su aspecto sustantivo como procedimental.

Al respecto, la Ley de Concentraciones establece que los actos de concentración que cumplan con las características establecidas en la norma deberán ser previamente autorizados por INDECOPI, entendiéndose como concentración a todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. Asimismo, la referida norma define como control a la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico mediante: (i) derecho de propiedad o de uso de todos o parte de los activos de una empresa, o (ii) derechos o contratos que permitan influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la estrategia competitiva.

Por lo antes señalado, las operaciones de M&A con firma y cierre diferido que se realicen a partir de la vigencia de la Ley de Concentraciones deberán buscar alternativas que permitan salvaguardar los intereses del comprador, sin contravenir las disposiciones de la referida norma. ¿Cómo? La experiencia internacional nos enseña a que, si bien no es posible eliminar todo el riesgo de incurrir en prácticas gun jumping, es posible mitigarlo, de la siguiente manera:

i) Limitando el tipo de información de la compañía objetivo a ser compartida. Al respecto, se recomienda, básicamente, que (a) se comparta información histórica general y que pueda estar disponible públicamente (e.g., estados financieros, memoria anual, información histórica de ventas y costos, entre otros) que no contenga información sensible de índole competitivo (e.g., formación de precios o planes de modificarlos, lista de clientes y proveedores, datos personales de los trabajadores, planes y estrategia de marketing, planes de inversión, entre otros), (b) que la información sea entregada mediante un data room virtual que no permita la reproducción de la información; y, (c) que sea firmado un acuerdo de no divulgación de información (“NDA”) previamente.

ii) Formación de “clean teams”, es decir, un grupo de personas nombradas por el comprador que sean ajenos al mismo (e.g., asesores financieros, asesores legales, entre otros) o que sean parte del comprador, pero de áreas distintas a las comerciales, y que se encarguen de la revisión, análisis y procesamiento de la información revelada sobre la compañía objetivo para la toma de decisión respecto a la compra. De esta forma se evitaría que el personal del comprador encargado del planeamiento, estrategia y venta, tengan acceso a información sensible de la compañía objetivo. Los miembros del “clean team” deberán firmar NDA también para evitar la divulgación de la información de la compañía objetivo.

iii) Diseñar e implementar protocolos para prevenir prácticas de gun jumping, donde esté contenido lo señalado en (i) y (ii) anterior, y que dicho protocolo sea difundido en la empresa.

Si bien aún falta esperar que la Ley de Concentraciones entre en vigencia y se emita su reglamento[5], los actores en las operaciones de M&A debemos ir poniendo en práctica estás medidas y adaptar nuestra forma de hacer un M&A, a efectos de cumplir con las normas sobre control de concentraciones que ya forman parte de una tendencia mundial que ha llegado a Perú con intención de quedarse.

[1] “Global trends in merger control enforcement”, Febrero 2019, publicado por Allen & Overy.

[2] https://blog.cuatrecasas.com/competencia/altice-multa-gun-jumping/

[3] https://blog.cuatrecasas.com/competencia/gun-jumping-multa-de-28-millones-a-canon-por-su-adquisicion-en-dos-fases-de-toshiba/

[4] Información obtenida del reporte de Allen & Overy sobre “Global trends in merger control enforcement”, Febrero 2019.

[5] A la fecha de elaboración de este artículo todavía no se ha emitido el mismo.

Imagen de cabecera: unsplash.com

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