Por Alejandra Santistevan de las Casas[1],
Asociada del Estudio Muñiz, Olaya Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados.
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.
1. Introducción
La aprobación o rechazo de proyectos de ley que se discuten en el Congreso de la República, generan que diversos actores de los distintos sectores empresariales deban cambiar sus métodos de innovación empresarial o reorganización para así poder seguir creciendo y, a la vez, cumplir con el régimen legislativo peruano. El presente artículo intenta mostrar cómo el mundo empresarial (y otros actores vinculados) se verá afectado, de distintas maneras, por la aprobación de la Ley de Control Previo de Fusiones y Adquisiciones.
El 2 de mayo del presente año el Congreso de la República aprobó la nueva Ley de Control Previo de Fusiones y Adquisiciones Empresariales para promover la Libre Competencia, la cual será de aplicación obligatoria en todos los sectores de la economía. Después de muchos años de discusión y comentarios positivos y negativos, finalmente se aprobó la ley en lo que respecta a control previo de fusiones y adquisiciones para nuestra jurisdicción. Tal como menciona el especialista Pierino Stucchi en su publicación en el diario Gestión[2]: “En diferentes oportunidades hemos manifestado que una ley de esta naturaleza para el Perú no tenía el debido sustento técnico para su aprobación, considerando las exigencias de los estándares de calidad regulatoria; y, además, no era necesaria ni oportuna para el país.” Sin embargo, podemos decir que existen diferentes puntos de vista sobre la nueva ley, ya que, como es usual, algunos se encuentran a favor y otros en contra. Pero ¿qué cambios importantes trae esta nueva ley?
De acuerdo a esta nueva regulación, pasarán a revisión aquellas transacciones que superen ciertos umbrales económicos establecidos por decreto supremo que podrían ser modificados. La ley entrará en vigor a partir del año 2020 y hasta ese entonces se prevé que las empresas tendrán el tiempo suficiente para adaptarse a las nuevas regulaciones. Esta nueva ley agrupa alrededor de 13 propuestas legislativas de casi todas las bancadas del parlamento, y el Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (Indecopi) será la entidad encargada de supervisar los procesos y emitir las resoluciones finales. Mercedes Araoz, presidente de la Comisión de Economía del Congreso de la República, indicó que con esto las medianas empresas tendrán un notable crecimiento a partir de la aplicación de la nueva ley.
Hace algunos años que diversos congresistas han propuesto leyes en lo que refiere al control de fusiones y adquisiciones. Siempre ha sido un tema en agenda que de cuando en cuando se proponían discutir en el congreso, usualmente cuando había algún tipo de transacción que incluía actores de mercado que podría convertirse en algún tipo de monopolio y como consecuencia de ello, afectar al mercado y a los consumidores. El legislador Yohny Lescano presentó en octubre del año 2016 un proyecto de ley que proponía establecer un control previo de fusiones, poco tiempo después de que se publicara la fusión de SAB Miller (Backus) y AB Indev, ya que con esta pasaron a tener el 99% del mercado de cervezas del país. En ese momento, el legislador Jorge del Castillo presentó la moción para poder debatir la necesidad de la ley para así ver si esto afectaría a los consumidores en un futuro.
El cálculo que Indecopi ha realizado, en lo que respecta a la nueva ley, es que se tendrá que revisar entre 10 a 12 fusiones al año, lo que podría significar una reducción en el número de transacciones por año que veníamos viendo en la última década. En el mundo, más de 90 países (la mayoría con economías más grandes que la nuestra) tienen una normativa que regula las fusiones, adquisiciones y contrataciones empresariales. Ahora bien, muchos mencionan que esta iniciativa iría contra la libertad empresarial; y, otros manifiestan que el Perú ha reaccionado muy tarde ya que debió regularse hace años atrás como por ejemplo Estados Unidos. Las opiniones son diversas.
De acuerdo al anteproyecto de esta ley, se han establecido ciertos requisitos que influirán en la aprobación o negación de la solicitud:
- La estructura del mercado relevante
- La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate.
- Las fuentes de distribución y comercialización
- El poder económico y financiero de las empresas involucradas
- La creación o fortalecimiento de una posición de dominio
¿Cuál será el procedimiento ante Indecopi? son ciertos pasos que se deberán seguir para obtener satisfactoriamente la autorización para una fusión y/o adquisición:
- La notificación del procedimiento: esta deberá realizarse en un plazo de máximo 15 días hábiles contados desde la fecha que se haya concluido el contrato, esta será según corresponda una fusión o adquisición u otro. Esta notificación estará sujeta al pago de una tasa administrativa igual al 0.1% del valor total de la operación hasta un máximo de 50 Unidades Impositivas Tributarias.
2. En la etapa del análisis de la solicitud, si la Comisión concluye que la concentración notificada no está comprendida dentro del ámbito de la ley, se declarará improcedente mediante una resolución que no debe exceder de 15 días hábiles desde presentada la solicitud. En cambio, si la Comisión acepta la solicitud, la resolución se notificará a las partes, dentro de un plazo máximo de 30 días hábiles contados desde la presentación de la solicitud, terminando así el procedimiento de evaluación previa.
3. Iniciando la segunda fase de evaluación que no deberá de exceder de 90 días hábiles, pudiendo prorrogarse hasta por 45 días hábiles adicionales. Una vez culminada la primera fase. La Comisión podrá elaborar una nota sobre la operación de concentración, poniendo en conocimiento del solicitante para que este pueda presentar información relevante sobre la operación ante la entidad, dentro de 10 días hábiles como máximo. Esto con la finalidad de obtener información por parte de los interesados.
4. En lo que respecta a la resolución de autorización, la entidad emitirá este comunicando del fin del procedimiento de evaluación adjuntando los informes, salvo que el Tribunal considere lo contrario mediante otra resolución. Finalmente, el tribunal procedería con la evaluación de lo solicitado teniendo un plazo de 120 días hábiles como máximo.
¿Era necesaria esta ley para el Perú?
Ha habido muchos especialistas que han mencionado que esta ley no será del todo útil en su aplicación, ni tampoco necesaria. Si bien en otros países desarrollados hay una tendencia en la aplicación de este tipo de normas, en nuestro país aparentemente no se evidenciaría en la práctica la necesidad de esta. Algunos congresistas manifestaron también que no existirían evidencias en la cual demostraría que la aplicación de esta ley funcionaría para la realidad peruana.
Se considera que lo que busca esta nueva ley es evitar que las empresas generen monopolios y así atenten contra la libre competencia, debido a su posición dominante y puedan aprovecharse del consumidor, viéndose este afectado.
Adicionalmente, en términos generales, esta es una ley que plantea un control previo, lo cual implicaría que Indecopi ya poseía el control, al contar con el mandato para sancionar a una empresa dominante que abusaba de esa posición dentro del mercado. Curiosamente en estos años Indecopi no ha sancionado a ninguna empresa debido a esta causal. Entonces, podríamos concluir que teniendo la posibilidad de sancionar no lo habría hecho por alguna razón.
Además, es importante mencionar que se han presentado diversos problemas en los países que aplican esta ley. Por ejemplo, uno de ellos es que al momento de la solicitud se debe adjuntar un archivo con todos los documentos de la posible fusión o adquisición, en la cual ambas empresas deberán mostrar su información para que esta sea revisada el ente regulador. Lo que ocasiona que la información confidencial podría ser divulgada hacia la otra empresa, que muchas veces es la competencia. Además, en diversos países se ha visto que este tipo de procedimientos son onerosos y se prevé que en el caso del Perú será costoso también. Otro punto que es importante mencionar, es que va a generar que inevitablemente en un principio habrá actores de mercado que sentirán cierto rechazo a someterse a esta regulación y podría bajar el ritmo de las fusiones en el país.
El documento aprobado por el Congreso empezará a tener efecto dentro de un año de su publicación, que fue el 2 de mayo de 2019. Durante este periodo se realizará una capacitación a los funcionarios de Indecopi, de la que será responsable una división especializada conformada por personas que se encargarán de brindar asistencia para que los funcionarios estén capacitados en dar cumplimiento a lo que indica la ley.
Por otro lado, el presidente de Indecopi, Ivo Gagliuffi[3], afirmó que para que haya una ley efectiva de control previo de fusiones y adquisiciones, será necesario escuchar a todos los actores involucrados. Esto implicaría tanto al sector público como el privado, incluyendo empresas pequeñas y grandes e involucrar a todos los inversionistas, además de abogados, para que ellos también puedan emitir sus comentarios con la finalidad de mejorar la ley.
(*) El cuadro es creación del autor.
A manera de conclusión, la respuesta a la pregunta acerca de si era necesario implementar la nueva ley de control previo de fusiones en el Perú, no es única.
Es un común denominador en el Perú, que ante cualquier nueva regulación que pueda afectar los intereses de los usuarios, empiecen distintas voces a pronunciarse al respecto. Sin embargo, lo importante es que, al haber sido aprobada, es inminente que los diversos actores del mercado deberán adaptarse a hacer operaciones de fusiones y adquisiciones en el marco de esta nueva ley y sometiéndose a esta.
El reto será que las nuevas transacciones que se sometan sean eficientes y no generen desventajas, ni a las empresas involucradas, ni al mercado de fusiones y adquisiciones, que como hemos podido ver en los últimos años en nuestro país, no necesariamente han generado consecuencias negativas. Al contrario, dentro de la teoría de las fusiones y adquisiciones u otras transacciones que involucran distintas empresas (por ejemplo, un contrato de joint venture), en la mayoría de los casos las empresas que han optado por crecer y profesionalizarse a través de este mecanismo se han beneficiado, y como consecuencia, se ha comprobado que el mercado se ha favorecido también.
Finalmente, es normal que lo nuevo muchas veces nos genere cierto temor o rechazo, considerando que las cosas en el ámbito de las fusiones y adquisiciones estaban bastante bien para muchos y, sin lugar a duda, esta propuesta, que ahora es ley, nos tomó por sorpresa. Entonces, ante esta realidad, no quedará otra opción que aprender a convivir con la nueva legislación y adaptarse a ella.
El balance final no sólo dependerá de los legisladores que decidieron aprobarla, sino también de los actores del mercado que la aplicarán.
Bibliografía
https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2019/05/el-abc-de-la-nueva-ley-de-control-previo-de-fusiones-y-adquisiciones-empresariales.html?ref=gesr
www.asppor.org.pe/asppor/congreso-aprueba-ley-de-control-de-fusiones-y-adquisiciones-empresariales-en-el-peru/
www.enfoquederecho.com/2019/05/23/ley-de-fusiones-y-adquisiciones-generalidades-y-cuestionamientos-2/
http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Economia/files/anteproyecto_de_ley.pdf
https://rpp.pe/economia/economia/congreso-aprobo-ley-de-control-previo-de-fusiones-entre-empresas-privadas-monopolio-noticia-1194884
https://gestion.pe/economia/gobierno-enviara-congreso-propio-proyecto-ley-control-fusiones-adquisiones-262440-noticia/
[1] Este artículo ha tenido la valiosa colaboración de Mariana Aguilar Ávila, practicante pre-profesional del área corporativa del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados.
[2] Artículo publicado por Pierino Stucchi en el Diario Gestión: “Reglas de juego”, 03 de mayo del 2019, link: https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2019/05/el-abc-de-la-nueva-ley-de-control-previo-de-fusiones-y-adquisiciones-empresariales.html?ref=gesr
[3] Noticia publicada en el Diario Gestión por Javier Prialé: “Gobierno enviará al Congreso su propio proyecto de ley de control de fusiones y adquisiciones”, 26 de marzo del 2019, link: https://gestion.pe/economia/gobierno-enviara-congreso-propio-proyecto-ley-control-fusiones-adquisiones-262440-noticia/
Imagen de cabera: unsplash.com