Por José Antonio Onandía;
Asociado sénior de CMS Grau.
Miembro del equipo de Banca y Finanzas de The Key.
1. Introducción
Resulta innegable que la revolución tecnológica ha implicado un cambio en las reglas de juego a nivel global en todos los sectores de nuestra economía. Entre los motivos más resaltantes se encuentra la creación de espacios de interacción entre quienes requieren de un producto o servicio, y quienes pueden brindarlo. El sector financiero no ha sido la excepción. Como consecuencia de la globalización y la revolución digital, se ha abierto la posibilidad de acceder a nuevos ofertantes dispuestos a financiar y entregar fondos a quienes los solicitan.
Entre los servicios más conocidos de las FinTech se encuentra el crowdfunding, también denominado financimiento colectivo. Este mecanismo de financiamiento directo se lleva a cabo por medio de una plataforma que conecta al inversionista y al receptor de los fondos1. En el caso específico, la función del intermediario es proporcionar información suficiente y medios de interacción adecuados para que tanto inversionistas como receptores puedan entablar relaciones2 y celebrar transacciones que satisfagan sus intereses3.
Dicho esto, cabe preguntarse ¿cuáles son los motivos por los cuales el crowdfunding no se ha consolidado como mecanismo de financiamiento en nuestro país? El presente artículo pretende analizar brevemente la regulación de la materia a nivel internacional y el Decreto de Urgencia 013-2020 “que promueve el financiamiento de MIPYME, emprendimientos y Startups”.
2. Marcos regulatorios
2.1. Estados Unidos
De acuerdo con U.S. Securities and Exchange Commission (en adelante, la “SEC”), cuando una empresa busca ofrecer y vender valores debe cumplir con la regulación establecida en las siguientes normas federales: Security Act (1933), norma que dispone el registro de información relativa al negocio y a la operación a realizarse; y Secutiries Exchange Act (1934), que regula bajo ciertos umbrales, el reporte regular frente a la SEC de información sobre operaciones comerciales, situación financiera y administración4.
En el año 2012, se promulgó The Jumpstart Our Business Act (JOBS Act)5, norma que introdujo una regulación respecto a mecanismos de financiamiento en Estados Unidos para la obtención de capital para Startups y pequeñas empresas a través de ofertas de valores. Más adelante se incluyó el Título III, mediante el cual se reconoce el mecanismo de financiamiento de crowdfunding, cuya regulación (Regulation Crowdfunding6) dispone que no resulta aplicable el registro del Security Act, añadiendo una excepción adicional a la regla.
La citada norma define al crowdfunding como “un método de financiamiento vía internet, mediante el cual se recauda dinero a través de pequeñas inversiones o contribuciones de un gran número de personas” (traducción propia). Entre las características que distinguen a la regulación americana se encuentran las siguientes:
- Sobre los receptores, se ha establecido un monto máximo de recaudación ($1´070,000 dólares americanos) en un período de 12 meses, independientemente del mecanismo utilizado.
- Sobre los inversionistas, se limita su actuación mediante el establecimiento de un monto máximo de inversión acorde a su patrimonio neto e ingresos anuales.
- Las ofertas de operación de crowdfunding deben realizarse exclusivamente a través de una plataforma en línea, mediante un intermediario que sea broker-dealer o un portal de financiamiento registrado en la SEC o FINRA (Financial Industry Regulatory Authority, Inc.).
- Los intermediarios se encuentran prohibidos de realizar acciones que impliquen conflictos de interés como proveer asesoramiento o administrar fondos de inversiones. No obstante, estos se encuentran obligados a proporcionar material de educación financiera sobre medidas para reducir el riesgo de fraude, protección de las inversiones, entre otros.
- La norma se caracteriza por restringir la participación a empresas no estadounidenses, empresas que han declarado y reportado bajo las normas del Securities Exchange Act, empresas que no han cumplido sus obligaciones bajo las normas mencionadas, entre otros.
2.2. Unión Europea
En el marco de la Unión Europea se define al crowdfunding como una “nueva forma alternativa de financiación que conecta directamente a quienes pueden dar, prestar o invertir capital, con quienes necesitan financiamiento para un proyecto en específico”7 (traducción propia). En respuesta al auge de las FinTech8, que impulsaron cambios estructurales en el sector financiero, en el 2018 se adoptó el Plan de Acción FinTech. El plan de acción tiene como objetivo proponer el fomento de medidas de apoyo para la introducción de medidas Fintech y medidas proactivas para fomentar y estimular nuevas soluciones para abordar los riesgos. De esta manera se plantearon tres objetivos:
- Aprovechar los rápidos avances de la tecnología en beneficio de la economía, los ciudadanos y la industria;
- Garantizar la integridad del sistema financiero de la UE; y,
- Fomentar un mercado financiero más competitivo e innovador.
En razón al plan de acción, se presentó una propuesta para la regulación del crowdfunding9 para el establecimiento de un reglamento que permitirá a las plataformas solicitar autorización bajo un mismo reglamento. En los fundamentos se plantea que la norma pretende (i) establecer una etiqueta para las plataformas de financiación participativa de inversión y crédito, (ii) permitir la actividad transfronteriza y tratar de evitar los riesgos de manera proporcionada, (iii) facilitar los servicios y mejorar el acceso a de los receptores, y (iv) ofrecer información necesaria a los inversores para aumentar la confianza y que los proveedores de servicios apliquen las garantías necesarias para minimizar los riesgos.
Para la obtención de la autorización, el interesado deberá solicitar una autorización a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM), entidad encargada de la supervisión y que establecerá un registro de todos los proveedores de financiación participativa.
El reglamento fue aprobado con una serie de cambios en julio de 2020. A grandes rasgos, las normas adoptadas ofrecen un elevado nivel de protección de los inversores, al tiempo que tienen en cuenta el coste del cumplimiento para los proveedores: establecen requisitos prudenciales, de información y de transparencia comunes e incluyen requisitos específicos para los inversores no experimentados. Entre sus normas más resaltantes, se encuentran las siguientes:
- La autoridad competente para responder la solicitud de autorización será determinada por la organización administrativa de cada Estado Miembro de la Unión Europea.
- Establecimiento del European Securities and Markets Authority (ESMA) para la cooperación entre los Estados Miembro.
- Aplicación de la norma a ofertas de financiamiento colectivo de hasta €5´000.000.00 (Cinco millones de euros, durante un período de 12 meses.
- Exclusión de financiamiento al reward crowdfunding y donation-base crowdfunding, al no ser consideradas servicios de financiamiento.
Los inversionistas recibirán una hoja de información clave de inversión (KIIS) elaborada por el propietario del proyecto para cada oferta o a nivel de la plataforma. Adicionalmente, los proveedores de plataformas deberán proporcionar información, incluyendo riesgos de insolvencia y los criterios de selección de proyectos.
2.3. Perú
El recorrido hacia una regulación de crowdfunding en el Perú inicia con la emisión de una serie de normas10; sin embargo, frente a la desaceleración económica, el 30 de enero de 2020, se promulgó el Decreto de Urgencia No. 013-2020 (en adelante, DU11) que implementó medidas para inyectar liquidez y promover el desarrollo de las MIPYME. Entre ellas, se emitieron normas que regulan el financiamiento participativo, el mismo que se define como la “actividad mediante una plataforma virtual que pone en contacto a una persona con domicilio en Perú o empresa constituida en el país que solicitan financiamiento a nombre propio (receptores), con personas naturales, jurídicas o entes colectivos (inversionistas) que les otorgarán financiamiento”.
De acuerdo con el DU, para operar una plataforma virtual se requiere una autorización de la SMV y se deberán ofrecer, al menos, los siguientes servicios:
- Proveer la infraestructura, servicios y sistemas para materializar las operaciones que en ellas se realicen, permitiendo conectar a receptores e inversionistas, antes, durante y después del financiamiento del proyecto.
- Recibir, seleccionar y publicar proyectos de financiamiento, con arreglo al mejor interés de los receptores e inversionistas.
- Identificar y clasificar los riesgos de los receptores y de los proyectos de financiamiento participativo financiero. Las Sociedades Administradoras establecen libremente las metodologías a aplicar para el cumplimiento de dicho fin, a partir de los criterios y de los niveles de riesgo que la SMV establece, los cuales son de público conocimiento.
- Otros que establezca la SMV mediante normas de carácter general.
Asimismo, se precisa que los proyectos por financiar (i) deben estar dirigidos a una pluralidad de inversionistas, (ii) deben contar con un plazo máximo de recaudación, (iii) los recursos recaudados no pueden servir para financiar a terceros ni para la concesión de créditos o préstamos, (iv) los receptores no pueden publicitar los proyectos en distintas plataformas. Cabe señalar que la sociedad administradora no responde por la viabilidad ni rentabilidad de los proyectos, y que los receptores asumen la responsabilidad frente a la información difundida en las plataformas.
3. Desafíos del Crowdfunding
Teniendo en cuenta lo antes señalado, el gran desafío que tiene el legislador es establecer un marco legal que incentive la actividad en el mercado financiero peruano, de manera que se establezca un mercado competitivo real. Para esto, es importante garantizar (i) la imparcialidad de los administradores de las plataformas, (ii) la diligencia de los inversionistas; y, (iii) a nivel regulatorio, la exclusión de las ofertas que se realicen a través de las plataformas de lo que se considera hoy una oferta pública bajo la Ley de Mercado de Valores.
Siguiendo el ejemplo de la Unión Europea, y teniendo en cuenta el tamaño y la poca sofisticación de nuestra economía, sería además importante contar con un sistema integrado latinoamericano que permita invertir no solo en empresas peruanas, sino en empresas y proyectos de la región.
4. Bibliografía
[1] MISHKIN, Frederic. (2010). “The Economics of Money, Banking & Financial Markets”. No. 10.
[2] ORDANINI, Andrea., MICELI, Lucia., PIZZETTI, Marta. & PARASURAMAN, A. (2011). “Crowdfunding: transforming customers into investors through innovative service platforms”. Journal Management, No. 22 (4).
[3] RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa. (2018). “El crowdfunding: Una forma de financiación colectiva, colaborativa y participativa de proyectos. En: Pensar en Derecho, No. 3, Universidad de Buenos Aires, pp 101-123.
[4] Existen excepciones a la norma aplicables a las ofertas limitadas, private placements, general solicitations, entre otros.
[5] Jumpstart Our Business Startups Actc. (2012). H. R. 3606. 112th United States Congress, Second Session. Disponible en: thttps://www.govinfo.gov/content/pkg/BILLS-112hr3606enr/pdf/BILLS-112hr3606enr.pdf
[6] Regulation Crowdfunding: Final Rule. (2015). RIN 3235-AL37. Securities and Exchange Commission. Disponible en: https://www.sec.gov/rules/final/2015/33-9974.pdf
[7] European Commission. (2020). Regulation on European Crowdfunding Service Providers (ECSP) for business. Disponible en: https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/growth-and-investment/financing-investment/crowdfunding_en
[8] European Commission. (2018). FinTech Action plan: For a more competitive and innovative European financial sector. Communication. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52018DC0109
[9] European Commission. (2018). Commission proposal for a regulation on European crowdfunding services providers. Disponible en: https://ec.europa.eu/info/publications/180308-proposal-crowdfunding_en
[10] Proyecto de Ley Nro. 3083/2017-CR, que propone regular el régimen jurídico de las plataformas de financiamiento participativo para financiar el emprendimiento y la innovación incluyendo definiciones y alcances de la regulación; Proyecto de Ley Nro. 3403/2018-CR, que declara de interés nacional y necesidad pública la regulación de las fintech; Proyecto de Ley Nro. 4324/2018-PE, cuyo objetivo era establecer el marco jurídico para regular y supervisar las actividades en de financiamiento participativo.
[11] La norma excluye de las actividades de financiamiento participativo a aquellas empresas que a través de una plataforma virtual pongan en contacto a: (i) un receptor con personas que no espera un retorno financiero y (ii) un receptor con un único inversionista, o cuando el financiamiento se realiza con los recursos propios de las empresas gestoras de las plataformas.
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