Por Alejandra Santistevan de las Casas;
Asociada del Estudio Muñiz.
A raíz del COVID-19 y la larga cuarentena acontecida en el país y el mundo, pronosticar el futuro de cómo se llevarán las fusiones y adquisiciones post pandemia nos lleva a emplear mucha creatividad, ya que, de lo que estamos seguros es que se van a generar ciertos cambios en el mundo empresarial.
Si bien las fusiones y adquisiciones, en la mayoría de casos, no se han paralizado durante las épocas de cuarentena y se ha continuado trabajando en ellas porque el interés de vender y comprar va mucho más allá de las crisis, sí han existido ciertos factores diferentes y novedosos en estas operaciones. Además, como es lógico, nosotros los abogados, dependiendo de la parte que asesoremos, vamos a tener que prever en los contratos nuevos elementos que protejan a nuestros clientes ante situaciones como las que estamos viviendo.
Después del COVID-19, la forma de negociar e implementar los contratos donde se vende una empresa, será de cierta manera diferente, y esto será consecuencia de lo que aprendamos durante la pandemia y las consecuencias de esta.
En los últimos años, las fusiones y adquisiciones en el Perú han sido un mecanismo de promoción de la inversión muy importante, ya que hace no más de diez años no era imaginable ver ventas de empresas por más de 100 millones de dólares, ahora es algo cada vez más rutinario. Las razones de que cada vez sea más frecuente la compra y venta de empresas de gran envergadura en el país son varias. En primer lugar, luego del gobierno de Alberto Fujimori, con la privatización y apertura de la economía del Perú, los inversionistas nacionales y extranjeros empezaron a ver en el país la posibilidad de invertir para generar ganancias. Asimismo, el precio de los metales generó una importante inversión de empresas extranjeras, como las australianas y canadienses, en las minas del Perú que necesitaban capital para crecer. Por otro lado, la profesionalización y formalización de las empresas familiares peruanas generó patrimonios enormes y han sido adquiridas por grupos extranjeros muy importantes para continuar con el negocio, y en fin, hay muchas razones que se pueden detallar el porqué el Perú es un país que atrae capitales, y con esto también la compra y venta de empresas.
Ahora bien, en el mercado local nadie está dispuesto a ceder este espacio bien ganado para este tipo de operaciones.
Es importante tener en cuenta, como se mencionaba inicialmente, que habrá algunos cambios en el contexto post COVID-19 que se plasmarán en los contratos y serán negociados por los abogados, uno de ellos es la cláusula de Efecto Materialmente Adverso (en adelante, “cláusula EMA”).
La cláusula EMA regula aquellos eventos que no pueden preverse por las partes pero que generaría un gran impacto en la transacción que se está llevando a cabo. Por ejemplo, se pueden pactar condiciones precedentes que permitan a una de las partes salir de la transacción ante la ocurrencia de un evento materialmente adverso que la perjudique. También pueden estar relacionadas con las declaraciones de las partes en la cláusula de declaraciones y garantías del mismo contrato, o pueden relacionarse con las condiciones precedentes al cierre de la operación que deben ser cumplidas para que la operación se cierre, entre otros. Entonces, si la afectación va a generar que el valor de la empresa que se está adquiriendo pierda su valor de manera significativa, el comprador puede alegar las disposiciones de las cláusulas EMA y resolver el contrato.
En la práctica muchos compradores y vendedores han utilizado la redacción de la cláusula EMA como una alternativa para liberarse de ciertas obligaciones que ya estaban pactadas en el contrato. Esto fue lo que ocurrió en muchos casos durante los eventos ocurridos el 11 de setiembre y la crisis financiera. Luego de estos acontecimientos, se ha agregado la cláusula EMA para casos como: actos terroristas en el caso de jurisdicciones expuestas a este tipo de acontecimientos, la cláusula “Me Too” para casos de empresas expuestas a casos de acoso sexual, y, actualmente, para la crisis que estamos enfrentando, ya que todavía no existe un desenlace previsible de lo que va a ocurrir en el futuro cercano.
Ante el temor de las consecuencias, esta cláusula puede ser una especie de “salvavidas”, pero no siempre será lo mejor a largo plazo. En el mundo de las fusiones y adquisiciones la idea es que la operación se cierre y la empresa se venda, y al final todas las partes celebren el fin de la transacción. Sin embargo, la razón de que se pacten estas cláusulas es porque no siempre es viable llegar a ese final feliz.
Entonces ¿Qué es importante considerar en el marco de esta pandemia y las consecuencias que traerá para redactar las cláusulas EMA en los nuevos contratos que regulen la compraventa de un negocio? que per se está lleno de complejidades y dependerá también de qué lado estemos en la operación. Negociar la cláusula EMA del lado del vendedor no es lo mismo que negociarla del lado del comprador. Lo que normalmente se incluirá en la redacción de la cláusula es la forma cómo se va a aplicar, es decir, qué es lo que generaría un efecto materialmente adverso y cuáles son las excepciones a la generación de este efecto, en referencia a cuándo no se podrá aplicar la cláusula EMA.
Lo usual es que para el vendedor del negocio el contenido de la cláusula EMA sea lo más restrictivo posible, es decir, esta tendrá una redacción que no nos llevará a posibles interpretaciones, si no que básicamente todas las posibilidades estarán escritas en blanco y negro. En ese sentido, solo algunos hechos podrían ser calificados como EMA, por lo que el comprador tendrá menos posibilidades de alegarla. Por otro lado, el comprador de la empresa va a negociar que estos estén redactados de una manera amplia, sujeto a distintas interpretaciones para así, en caso exista un evento materialmente adverso, y se aplique cualquier opción -inclusive un “cajón de sastre”- qué sería lo ideal si ocurriese un evento que afecte el negocio que se está comprando.
El fenómeno del COVID-19, tiene un múltiple impacto en las negociaciones de venta de empresas, ya que ante la incertidumbre, la asignación de los riesgos en el contrato de compraventa de acciones será mucho más complejo que antes, debido a que si bien la importancia radicará en cómo se llevarán a cabo estas transacciones, también estará relacionado a cómo se desarrollará la transacción y el proceso post-cierre. Cabe recalcar que el precio de venta de las acciones se entenderá teniendo en consideración las condiciones patrimoniales de la empresa, vigentes a la fecha de celebración del contrato, y no en condiciones posteriores. Con sucesos como el que atravesamos, el valor de una empresa puede cambiar considerablemente y puede llegar a afectar la operación.
Otro reto será cumplir las condiciones precedentes y los compromisos entre firma y cierre asumidos en el contrato, como por ejemplo, sostener el manejo de la empresa de acuerdo con el curso ordinario de los negocios (como habitualmente se pacta). Ante esta situación, en la que se han implementado ciertas medidas de restricción, laborales, regulatorias, tributarias, etc. no pareciera posible que se pueda cumplir a cabalidad este tipo de condición ya acordada. Igualmente ocurre con los ratios financieros que en muchos casos se ven seriamente afectados. Entonces, resulta imposible mantener los mismos ratios pre pandemia que post pandemia.
Cabe recalcar que, a pesar de la pandemia, muchas compañías alrededor del mundo siguen planificando las transformaciones acordadas desde inicios de año. Siguen optando por reorganizarse o planean una adquisición en los próximos meses una vez acabada la pandemia. Cláusulas como la EMA otorgan a las empresas posibilidades para poder seguir llevando a cabo este tipo de transacciones y también le otorga seguridad jurídica.
Si nos enfocamos en el Perú, las transacciones que se planeaban para el presente año si bien se estarían atrasando por los sucesos ocurridos, muchas todavía siguen en curso. Son momentos económicamente difíciles, pero el mercado de M&A en el Perú sigue en movimiento, y no está abandonado por los inversionistas. Sin embargo, no podemos decir que no se ve y se verá afectado.
Resulta difícil, como lo mencionan muchos abogados, pronosticar el futuro de lo que ocurrirá con las operaciones debido a que no sabemos cuándo acabará esta pandemia y cuánto tiempo nos tomará regresar a lo que éramos antes. Desde una perspectiva optimista, las crisis generalmente desembocan en que los mercados, al final, se empiecen a mover más.
¿Qué tan afectado quedará el mercado post coronavirus? Es una interrogante que tanto empresas como abogados se hacen para poder ejecutar las fusiones y adquisiciones en medio de la crisis. Estando en una situación difícil, no cabe duda de que un buen número de empresas que buscaban vender o comprar este año, se verán paralizadas momentáneamente. En la coyuntura actual solo los negocios que se encuentren con fundamentos sólidos podrán sostenerse en el mercado y salir adelante, las demás deberán sobrevivir como puedan o lamentablemente deberán disolverse como lo que actualmente vemos que está pasando con muchas empresas en el país.
¿Cómo se está llevando a cabo estas operaciones y cuáles han sido los principales cambios? Sin duda se ven afectadas, además de la cláusula EMA, otros elementos a tomar en cuenta en el marco del COVID– 19 para las fusiones y adquisiciones como, por ejemplo, los due diligence de las transacciones, ya que se están realizando de forma remota o virtual debido a la pandemia, ya que existen restricciones de viaje y movilidad, además del terror de la gente de exponerse a los posibles contagios.
Las negociaciones de las cláusulas contractuales se darán, también, de forma virtual y por un buen tiempo. Esto será algo a lo que vamos a tener que acostumbrarnos, porque es algo nuevo para los abogados y las partes. Así habrá un sinfín de elementos que tendremos que habitar en esta inesperada nueva realidad.
Como se ha podido ver, la crisis del COVID-19 no tiene antecedentes, por ello las consecuencias son imprevisibles para las personas y la economía a toda escala.
El COVID-19 llegó a cambiar drásticamente las circunstancias en la que los contratos de compraventa de acciones se negociarán y ejecutarán, así como los resultados de las operaciones, ya que muchas de ellas han tenido que cambiar debido a la situación, desde modificar el precio de la empresa que se va a vender hasta cómo se estaría realizando toda la operación debido a la inmovilidad, que a pesar de no ser totalmente obligatoria, se recomienda realizar en el país.
A manera de conclusión, podemos darnos cuenta de que el país y el mundo se encuentran atravesando por momentos sin precedentes, lo cual indica que nos encontramos poco a poco adaptándonos a este nuevo estilo de vida. La actividad comercial se está adaptando a lo que actualmente está sucediendo para poder seguir con los planes que tienen las empresas este año.
El mercado de fusiones y adquisiciones se vio frenado en un inicio durante los primeros meses de la pandemia, pero paulatinamente ciertas empresas sostenibles están resurgiendo de la cuarentena para volver a las transacciones y reincorporarse a la operación que buscaban.
Por otro lado, el protagonismo no solo recae en las empresas sostenibles, sino también en la destreza del sector legal peruano para sacar adelante estas transacciones a pesar de la situación y ser lo más creativos posibles considerando el contexto en el que nos encontramos y las restricciones que actualmente seguimos teniendo en el país.
Para finalizar, tanto abogados como empresarios saben que ante esta crisis deberán reorganizarse y así continuar, en la medida de lo posible, con los fines planeados, sin desamparar la seguridad jurídica que es necesaria para los contratos.
Si bien puede ser difícil adaptarse a los nuevos cambios que trajo la pandemia este año, no será imposible, ya que el sector legal si algo ha demostrado es que se adapta y se adaptará a esta nueva realidad que, sin duda, cosas buenas también trae.
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