Por Renzo Luna;
Legal Intern de la Unidad Financiera y Fiscal del Departamento Legal del Fondo Monetario Internacional en Washington DC.
Miembro del equipo de Mercado de Valores de The Key.
El gobierno corporativo no solo es un conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura y funcionamiento de los órganos de gobierno de una empresa, sino que engloba, asimismo, todas las acciones, decisiones y riesgos que deben considerarse para su adecuado manejo, con especial relevancia en situaciones de crisis, como la que se presenta actualmente con el COVID-19, virus que no solo está teniendo un enorme impacto en los sistemas sanitarios de diferentes países, sino que también viene afectando el funcionamiento normal de las empresas y su situación financiera.
Así, en esta crisis actual, la administración y, especialmente, los directorios de las sociedades tendrán que tomar decisiones adecuadas que busquen no solo proteger a los accionistas, sino también velar por la salud y bienestar de sus trabajadores, así como mantener la lealtad y motivación de los proveedores, clientes y comunidades en las que operan, es decir, sus stakeholders; esto sobre todo si quieren mantener las perspectivas a corto y largo plazo de la empresa. Este enfoque justamente es una de las ideas centrales de las teorías modernas de gobierno corporativo, como lo veremos más adelante.
Por otra parte, el pasado 26 de febrero Merco presentó el ranking de las 100 empresas con mejor gobierno corporativo en el 2019 en Perú. De los diez primeros lugares, siete son emisores del mercado de valores peruano y las otras tres tienen a sus matrices y/o filiales listadas en bolsas extranjeras. Esto evidencia que existe una conexión entre ser un emisor -que se preocupa por sus accionistas y por atraer nuevos inversionistas- y el cumplimiento de altos estándares de gobierno corporativo que no se concentran únicamente en los derechos de los accionistas, sino que abarcan temas de responsabilidad social corporativa y satisfacción de los intereses de sus stakeholders.
El objetivo del presente artículo es evidenciar la importancia que los elementos aportados por las nuevas teorías de gobierno corporativo tienen en el manejo de crisis como la actual y en beneficio de los inversionistas, bajo un análisis comparativo con las teorías tradicionales y a la luz de la última normativa aprobada por la SMV.
1. Introducción
La adopción de políticas adecuadas de gobierno corporativo es un problema que ha resurgido en los últimos años como uno de los más controversiales que afrontan las compañías, principalmente como consecuencia del fracaso de algunas de las más renombradas instituciones financieras, de los diferentes escándalos corporativos, y de los fenómenos medioambientales, sociales y de salud pública con los que lidian las compañías, incluyendo la actual crisis sanitaria que se viene afrontando como resultado del COVID-19.
Ante las situaciones antes descritas, la sociedad y el público en general han venido exigiendo y exigirán que las compañías no solo se centren en maximizar los beneficios de los accionistas, traducidos en los dividendos y la apreciación del valor de la compañía, sino que éstas también consideren un alto estándar de responsabilidad corporativa, considerando los intereses de los diferentes stakeholders[1], una estrategia de sostenibilidad empresarial, y el impacto de las decisiones de la compañía en la sociedad en general.
Las teorías tradicionales de gobierno corporativo sustentadas en el denominado “Shareholder Primacy Model” se encuentran bajo el escrutinio público por las respuestas poco eficaces que brindaron en el pasado. Escenario bajo el cual han surgido las nuevas teorías sustentadas en el denominado “Stakeholder-oriented Model” con la finalidad de proponer soluciones que busquen satisfacer los intereses de los diversos grupos con los que se interrelaciona una compañía y brindar herramientas eficaces para lidiar con actuales problemas de gobierno corporativo, incluyendo en crisis como la ocasionada por el COVID-19.
1.1. Shareholder Primacy Model y las teorías tradicionales
El Shareholder Primacy Model, que sustenta la famosa Teoría de la Agencia[2], se fundamenta en la idea de que una firma es una ficción legal, un conjunto de contratos, y los accionistas deben tener autoridad final[3]. En tal sentido, el objetivo esencial del gobierno corporativo es maximizar las ganancias en beneficio de los accionistas y proteger sus derechos antes de considerar cualquier otro interés como el de los stakeholders. Asimismo, en línea con este planteamiento, este modelo propone que los directores son los agentes fiduciarios de los accionistas que responden únicamente ante ellos y sus objetivos.
1.2. Stakeholder-oriented Model y las nuevas teorías
De acuerdo con este modelo, las compañías tienen obligaciones y responsabilidades frente a un grupo más amplio que solo los accionistas, que son los stakeholders. Igualmente, los administradores deben tomar en consideración los intereses de cada stakeholder en el proceso de gobierno. Como bien señala la profesora Magnier, “las diferentes teorías desarrolladas bajo este modelo tienen en común el hecho de que permiten a los administradores balancear los intereses de los stakeholders y no solo buscar la maximización de ganancias bajo la presión de las expectativas de los accionistas”[4].
2. Análisis de la eficacia de las distintas teorías de gobierno corporativo respecto del manejo de situaciones de crisis y de la protección de los inversionistas
Las crisis financieras, sociales y sanitarias (como la actual) han puesto y pondrán en los primeros lugares de la agenda de las empresas preguntas relacionadas a las funciones esenciales del gobierno corporativo y los cambios a las teorías tradicionales que como veremos no podrían explicar los aspectos que el gobierno corporativo de las empresas debe abarcar en situaciones de crisis y en beneficio de los inversionistas.
2.1. Derechos de los accionistas
a) La nueva categoría de accionistas y sus intereses
En las últimas décadas, un nuevo tipo de accionista ha aparecido, el denominado “inversionista institucional”. Esta nueva categoría tiene diferentes expectativas e intereses que las teorías tradicionales no pueden explicar, y aun cuando en algunos casos estos accionistas son considerados como los minoritarios, tienen el poder suficiente para influir en la forma de como las firmas grandes deben ser administradas.
Igualmente, la estrategia de los accionistas ha cambiado de ser pasiva a una de naturaleza activista, (el “activismo de los accionistas”), esto debido a que estos son inversionistas e intermediarios profesionales con experiencia, conocimientos y recursos necesarios para hacer uso informado de sus derechos y tener una presencial real en la adopción de las decisiones relativas al manejo de la empresa, buscando, asimismo, una estrategia de largo plazo que no solo considere la maximización de beneficios sino una cooperación conjunta con los stakeholders y el respeto y satisfacción también de sus intereses.
En esa misma línea, mediante Resolución SMV Nº 012-2014-SMV/01 se aprobó un nuevo Reporte sobre Cumplimiento de los Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, el cual resalta la importancia de que las sociedades puedan revelar si brindan un trato igualitario a todos los accionistas de una misma clase, si tienen implementados mecanismos para proveer de toda la información que requieren los accionistas y los destinados a facilitar el ejercicio de sus derechos. Se reconoce la existencia de distintos tipos de accionistas y que pueden tener expectativas e intereses que no necesariamente se alinean a los de los accionistas mayoritarios ni se centran únicamente en la maximización de las ganancias.
b) Las Juntas Generales de Accionistas
Con motivo de la crisis actual producida por el COVID-19, uno de los principales problemas que vienen afrontando las sociedades es la realización normal de sus juntas obligatorias anuales de accionistas. De conformidad con la Ley General de Sociedades, dichas juntas deberían realizarse hasta el 31 de marzo. Sin embargo, dada la coyuntura actual, muchas sociedades no podrán cumplir normalmente con tal obligación.
Bajo ese escenario, las sociedades cuya naturaleza (sociedades anónimas cerradas) y estatutos lo permitan, podrán conducir las juntas de forma virtual (e.g. videoconferencias); sin embargo, otro tipo de sociedades anónimas como las ordinarias y abiertas tendrán que esperar hasta que el estado de excepción concluya.
Respecto del caso de las empresas con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, la imposibilidad antes descrita ha sido reconocida por la SMV, quien mediante la Resolución de Superintendente No. 033-2020-SMV/02 publicada el pasado 20 de marzo, dispuso, entre otros, prorrogar hasta el 30 de julio el plazo límite establecido para la presentación de los estados financieros auditado y memoria anual correspondiente al ejercicio 2019, los cuales son aprobadas por la antes mencionada junta.
2.2. El Directorio
Tradicionalmente los legisladores han optado por no exigir altos estándares a los directores, considerando que el directorio es un órgano que toma decisiones estratégicas y cumple un rol de supervisión. Sin embargo, como resultado de las crisis financieras y los graves escándalos corporativos, los inversionistas vienen requiriendo diferentes criterios de gobierno corporativo como establecer si efectivamente los directores son independientes, su habilidad y experiencia, altos estándares de comportamiento, y si el rol del director se alinea y fundamenta con la estrategia de la compañía orientada al futuro[5].
En relación a la independencia de los directores, si bien en el nuevo Código de Gobierno Corporativo se resaltó la importancia de contar con directores independientes, la SMV, considerando que se podían adoptar diferentes criterios al momento de calificar a un director como independiente, lo que dificultaría evaluar el nivel de independencia de un director frente a otro, mediante la Resolución SMV Nº 016-2019-SMV/01, que entró en vigencia recién el pasado 1 de enero de 2020, consideró necesario establecer lineamientos para la referida calificación, a fin de que todas las sociedades emisoras utilicen un parámetro único.
De otro lado, las teorías tradicionales de gobierno corporativo proponen que el objetivo de los directores sea maximizar en el corto plazo las ganancias a ser distribuidas a los accionistas. Sin embargo, el rol de los directores ha evolucionado, y ahora las nuevas teorías nos permiten comprender que el directorio tiene suficiente poder para adoptar una perspectiva a largo plazo y asegurar el correcto funcionamiento de la compañía en cumplimiento también de los intereses de los stakeholders, así como de las prácticas de desarrollo sostenible, incluyendo el respeto al medio ambiente y los derechos humanos[6].
El rol del directorio en el diseño de estrategias eficaces será más relevante aún en las próximas semanas cuando los inversionistas comiencen a cuestionar a los directorios respecto a si se adoptaron medidas eficaces para prevenir o administrar los riesgos derivados del brote del COVID-19 y/u orientadas a diseñar una estrategia de corto y mediano plazo, preguntas que deberán ser absueltas de manera proactiva a efectos de evitar futuros reclamos y acciones legales, incluidas acciones colectivas de los accionistas.
Bajo el actual contexto, los directorios deberán: (i) establecer políticas para proteger el bienestar de todos los empleados y actuar de manera responsable frente a la propagación del virus; (ii) revisar continuamente el impacto financiero de esta crisis a corto y largo plazo y en sus proyecciones financieras; (iii) supervisar los esfuerzos para identificar, priorizar y administrar los riesgos operativos y comerciales; (iv) analizar si los planes de continuidad de negocio son apropiados; (v) supervisar el cumplimiento de contratos con clientes, proveedores, entidades financieras e inversionistas; (vi) revisar las estrategias de comunicación de con los stakeholders; y, (vii) en el caso de las compañías listadas, verificar si se está divulgando los impactos reales y potenciales del COVID-19 en sus resultados, situación financiera y actividades normales.
2.3. Sostenibilidad y responsabilidad corporativa
La aparición de los accionistas institucionales activistas y su particular estrategia ha tenido un impacto en los modelos de gobierno corporativo adoptados por diferentes países que ha conllevado a incorporar elementos de responsabilidad social corporativa en estos. Dichos accionistas reconocen la importancia de una estrategia corporativa con una aproximación de las buenas prácticas ambientales, sociales y de gobierno. En efecto, ellos prefieren invertir en compañías sostenibles dado que ellos consideran que este tipo de prácticas generan una ventaja competitiva a largo plazo que se traduce en inversionistas muy bien compensadas y que las sociedades funcionan mejor bajo un rol consistente en incrementar el valor de los accionistas mientras que contribuyen al desarrollo sostenible de la sociedad en la cual operan[7].
En relación con este tema, mediante Resolución de Superintendente Nº 018-2020-SMV/02 del 6 de febrero pasado, la SMV aprobó un nuevo Reporte de Sostenibilidad Corporativa, el cual debe formar parte integrante de la Memoria Anual que deben preparar todos los emisores. Este esfuerzo se sustenta en el reconocimiento de contar con un mecanismo idóneo acorde a las actuales tendencias, lo que permitirá a los accionistas, inversionistas y otros grupos de interés contar con información relevante y precisa sobre las acciones que los emisores vienen implementando para asegurar su sostenibilidad en el largo plazo.
En línea con las nuevas teorías de gobierno corporativo, la SMV considera fundamental para generar valor en los emisores y ofrecer una mayor protección a todos los inversionistas, que las empresas puedan implementar prácticas acordes con estrategias de desarrollo sostenible que considere los impactos de sus actividades en el medio ambiente, los diversos grupos de interés – stakeholders (colaboradores, proveedores, autoridades, clientes, comunidades), seguridad y salud en el trabajo, entre otros.
Este nuevo modelo de sostenibilidad y responsabilidad corporativa, impulsado por las nuevas teorías de gobierno corporativo, resultará clave en la forma como las empresas deberán lidiar con la crisis del COVID-19, porque el directorio y la administración de las empresas deberán reevaluar el plan de sostenibilidad de cara a como se afrontará la crisis y las medidas a adoptar post-crisis, y que cualquier esfuerzo deberá considerar necesariamente un trabajo conjunto y en beneficio también de los diferentes grupos de interés.
3. Conclusión
Si bien las teorías tradicionales de gobierno corporativo históricamente han jugado un rol esencial en identificar importantes problemas corporativos básicos como la relación agente-principal, las nuevas teorías son las que ayudarán a las compañías a lidiar efectivamente con los nuevos retos en materia de gobierno corporativo, especialmente aquellos en beneficio de los inversionistas y destinados a lidiar con situaciones excepcionales de crisis como la producida por el COVID-19.
El panorama actual y los efectos que toda esta situación tendrá para las empresas peruanas es aún incierto, motivo por el cual será fundamental que estas puedan utilizar todas las herramientas que las nuevas teorías de gobierno corporativo les ofrecen para poder adoptar decisiones proactivas, eficientes y oportunas en beneficio no solo de los accionistas, sino de todos los grupos interesados, como trabajadores, proveedores, clientes, el gobierno, de forma que la continuidad de las empresas no se pongan en riesgo.
4. Bibliografía
- Adolf A. Berle, Jr. & Gardiner C. Means. The Modern Corporation and Private Property (Harcourt, Brace & World, Inc. 1968) (1932).
- Magnier, Véronique. Comparative Corporate Governance. Legal Perspectives. Edward Elgar Publishing, 2017.
- O´Kelley, Rusty, Goodman, Anthony and Martin, Melissa. 2019 Global & Regional Trends in Corporate Governance. Harvard Law School Forum on Corporate Governance.
- http://www.merco.info/pe/
- http://www.smv.gob.pe/Uploads/RSUP_033-2020.pdf
[1] No existe una definición unánime de “stakeholders” y dado que cada compañía es única, los stakeholders deben ser definidos en cada caso. Se suelen incluir en este grupo a la sociedad, los trabajadores, el Estado, los clientes, los proveedores, entre otros.
[2] Adolf A. Berle, Jr. & G. Means. The Modern Corporation and Private Property (Harcourt, Brace & World, Inc. 1968) (1932).
[3] Magnier, Veronique. Comparative Corporate Governance. Legal Perspectives. Edward Elgar Publishing, 2017. P. 15.
[4] Ibídem. P. 28.
[5] O´Kelley, Rusty, Goodman, Anthony and Martin, Melissa. 2019 Global & Regional Trends in Corporate Governance. Harvard Law School Forum on Corporate Governance.
[6] Magnier, Véronique. P. 144.
[7] Magnier, Véronique. P. 31.
Imagen de cabecera: unsplash.com