La Firma Electrónica y Firma Digital como mecanismos de Contratación Electrónica

Por Alejandro Morales Cáceres;

Jefe del Área de Nuevas Tecnologías de Torres y Torres Lara Abogados.

Miembro del equipo de Innovación Financiera de The Key.

La pandemia del Coronavirus (Covid – 19) ha tenido un efecto directo en la vida de los ciudadanos y también en las estrategias de las empresas. Y es que esta crisis ha empujado a las compañías a lo que denominan “Tech-celleration”, es decir, una aceleración tecnológica dentro de los negocios. A muchos les debe haber llegado vía Whatsapp el meme que dice lo siguiente: “¿Quién aceleró el proceso de transformación digital en tu empresa? A) El equipo de informática; B) El Gerente General; C) El Coronavirus; D) La aplicación de métodos ágiles”. En la imagen aparece marcada la opción coronavirus.

Por más gracioso e irónico que se lea, la realidad es que el Covid-19 es lo que ha incentivado a que las empresas aceleren sus procesos de transformación digital. Los trabajos están implementando el “Home-office” y recién se están dando cuenta que son bastante eficientes y beneficiosos. Las reuniones con los clientes se hacen por “Zoom”, “Skype”, “Teams”. Incluso muchos de los productos o servicios que se ofrecían ahora lo hacen mediante canales de venta e-commerce, el cual creció en un 49% la semana pasada en medio de la inmovilización.

Bajo este contexto, en los últimos días se ha hablado bastante de la firma electrónica, pues muchos clientes se preguntan cómo pueden firmar un contrato sin tener que juntarse físicamente con la otra parte. Estas son algunas de las consultas que hemos recibido en los últimos días: ¿Qué mecanismos existen actualmente en el Perú para celebrar un contrato de forma digital? ¿Las firmas electrónicas tienen el mismo valor que las firmas manuscritas?  ¿El poder judicial podría desconocer el valor probatorio de una firma electrónica? ¿Cuál es la diferencia entre una firma digital y una firma electrónica? ¿Se considera una firma digital la firma escaneada?

Al respecto, debemos señalar que la legislación peruana tiene dos normas sumamente importantes que son la base de la contratación electrónica: (i) Ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales; (ii) Ley N° 27291, Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de la voluntad y la utilización de la firma electrónica. Para tales efectos modifica los artículos 141°[1] y 1374°[2] del Código Civil y adiciona un artículo 141-A°[3] a dicho cuerpo legal.

Por lo tanto, desde el año 2000, en el Perú existe un marco jurídico que le da valor legal a todo acuerdo celebrado en entornos digitales. El Código Civil reconoce que la manifestación de la voluntad puede realizarse a través de cualquier mecanismo digital o electrónico. En ese sentido, se puede utilizar cualquier mecanismo digital para enviar nuestras ofertas o aceptaciones con el objetivo de celebrar contratos. Esta práctica está completamente normalizada, pues vemos que diariamente las personas compran pasajes de avión a través de páginas web, piden comida y utilizan transporte privado a través de aplicaciones, negocian y celebran contratos por Whatsapp, Facebook Messenger o correos electrónicos. En otras palabras, el comercio electrónico en nuestro país se sustenta en los artículos 141°, 141-A° y 1374° del Código Civil, lo que significa que el legislador les ha dado la libertad suficiente a las partes de escoger los medios electrónicos con el fin de contratar y satisfacer necesidades personales, familiares o empresariales.

Ahora bien, ¿Qué sucede cuando una norma dispone que el acto que se pretende celebrar requiere de una firma? El artículo 141-A° del Código Civil es claro al señalar que la firma podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. En ese sentido, se podría utilizar una firma digitalizada, una firma electrónica o una firma digital. Sin embargo, es en este punto donde comienzan a surgir los problemas prácticos, tema que desarrollaremos a continuación.

Antes de responder cuál es la diferencia entre la firma digitalizada, electrónica o firma digital debemos tener claro por qué firmamos documentos. Una firma manuscrita permite vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos. En tal sentido, para que una firma que se encuentre en un soporte electrónico o digital tenga la misma validez y eficacia jurídica que la firma manuscrita deberá cumplir con las siguientes características:

  • Autoría: Es la cualidad que permite identificar a los sujetos implicados en una transacción.
  • Integridad: Es la cualidad que permite garantizar que el contenido no ha sido alterado o modificado. Por ejemplo, a nivel de firma manuscrita, una vez firmado un documento, este no puede ser alterado mediante nuevas anotaciones, tachaduras, etc., pues de lo contrario esto sería observado. A nivel digital, la integridad lo que busca garantizar es que aquella manifestación de voluntad no haya sido modificada en su viaje por el ciberespacio.
  • No repudio: Es la cualidad que permite garantizar que el firmante no puede negar la transacción. En otras palabras, si no se cumple con esta característica, la firma podría ser desconocida.

Para establecer si una firma electrónica o digital cumple con las características anteriormente mencionadas, primero debemos entender el concepto de firma electrónica, pues es el género, mientras que la firma digital es la especie. De conformidad con el artículo 1° de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, una firma electrónica es cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita.

En ese sentido, una firma electrónica podría cumplir tan solo con las características de autoría e integridad; como también podría cumplir con las tres características anteriormente señaladas. Para efectos didácticos, vamos a establecer las diferencias de la “firma digitalizada”, la “firma electrónica” y la “firma digital”:

  • Firma Digitalizada: Este concepto es el que las personas normalmente confunden con la firma digital (en muchos casos inclusive denominan a este tipo de firma como “firma digital”). Consiste en la firma de puño y letra escaneada e insertada en un documento como una imagen. Este tipo de firma permite acreditar la identidad del firmante, pero tiene un bajo nivel de seguridad porque no garantiza la integridad de los datos y podría ser repudiada (desconocida). A modo de ejemplo, cualquier persona podría escanear la firma y hacerse pasar por otra persona. Asimismo, el receptor podría abrir el documento con un editor y cambiar el contenido. Por consiguiente, si bien es una forma valida de manifestar la voluntad, posteriormente, podrían ser objeto de cuestionamiento tanto a nivel de contenido (integridad) como a nivel de repudio.
  • Firma Electrónica: Se refiere a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento, siempre que cumpla todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita. Dentro de los principales ejemplos de firma electrónica se encuentra el uso de un PIN, token o clave; así como cualquier tipo de verificación biométrica (firmas mediante la huella digital, iris de ojos, etc). En estos casos, para exigir los compromisos del contrato, se tendrá que demostrar la seguridad del sistema electrónico, la idoneidad de sus protocolos e infraestructura, así como las demás características que generen convicción sobre su confiabilidad para acreditar la identidad real del firmante y su voluntad de contratar.
  • Firma Digital: La firma digital ofrece un mayor nivel de seguridad y, por eso tiene el mismo valor que la firma manuscrita. Los documentos firmados digitalmente deben ser admitidos por cualquier entidad pública y entidad privada (incluidas otras personas y empresas), sin ningún tipo de observación o cuestionamiento[4].

La firma digital es una solución técnica basada en criptografía asimétrica que permite garantizar la integridad del documento, la identidad de las partes, la confidencialidad del contrato y, por lo tanto, evita el repudio. ¿Por qué es tan segura? En primer lugar, para que la firma digital tenga este valor pleno (el mismo que el de una firma manuscrita), el software de emisión de firma digital utilizado (y el de sus contrapartes en un contrato) debe estar acreditado y debidamente registrado ante el Indecopi que es la autoridad a cargo de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IOFE)[5].

En segundo lugar, este tipo de firma electrónica utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único, compuesto por una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí. Para ello se ha de generar mediante un dispositivo seguro de creación de firma. Esto significa que los datos utilizados para la generación de la firma pueden producirse solo una vez y se asegura razonablemente su secreto (claves únicas y secretas). Asimismo, debe existir una seguridad razonable de que los datos utilizados para la generación de firma no pueden ser derivados de los de verificación de firma o de la propia firma (esto es, que la clave privada no se pueda deducir de la pública y viceversa). Adicionalmente, la firma debe estar protegida contra la falsificación con la tecnología existente en cada momento. Finalmente, el dispositivo utilizado no altera los datos o el documento objeto de firma, ni impide que éste se muestre al firmante antes del proceso de firma.

Entonces, podemos apreciar que estas firmas electrónicas tienen distintos niveles de sofisticación en lo que respecta a las medidas de seguridad. En ese sentido, si bien todas son formas válidas de manifestación de voluntad y, por tanto, pueden servir para celebrar un contrato por una vía digital, se recomienda utilizarlas en base al riesgo de la transacción. No es lo mismo (en términos de riesgos) comprar de forma electrónica una pizza que una casa.

Como bien señala Abel Revoredo en su artículo “¿Cómo firmar contratos en época de cuarentena?”: “En un primer nivel, la operación se podrá hacer utilizando cualquier mecanismo, sin asegurar la integridad del acuerdo, sin garantizar su confidencialidad, sin verificar la identidad de la otra parte y sin evitar el repudio. El poco riesgo no amerita invertir en el uso de mecanismos tecnológicos de seguridad sin que la operación pierda valor legal.

En un segundo nivel, al elevarse el riesgo, es necesario adoptar algunas medidas de seguridad y pensar en la utilización de algún mecanismo de firma electrónica que, aunque no garantice plenamente la integridad, identidad, confidencialidad o el no repudio, nos permita contar con algún mecanismo de prueba para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato[6]”.

En un tercer nivel, cuando un contratante quiera asegurarse que el contrato celebrado por un medio digital o electrónico no solo tenga valor legal, sino que también sea ejecutable, oponible y no pueda ser desconocido por la otra parte, deberá optar por la firma digital o por una firma electrónica que cumpla con todas las características de la firma manuscrita. En este supuesto, el Poder Judicial vería a esta manifestación de voluntad como un medio fehaciente que permite acreditar o servir de prueba de alguna cuestión o que certifica la veracidad o autenticidad de algún hecho.

Entonces cabe preguntarse lo siguiente: ¿Por qué la mayoría de los peruanos no utiliza la firma digital si la legislación relativa a la firma electrónica existe desde el año 2000? Creemos que es por sus altos costos de transacción y poca practicidad. Para las transacciones más comunes, como comprar ropa por internet, adquirir pasajes de avión, pedir un delivery o conseguir un chofer por aplicativo basta con la firma electrónica. En otras palabras, resulta muy costoso para una persona tener que ir presencialmente a acreditarse para tener un certificado digital si para conseguir un chofer por aplicativo basta con la firma electrónica (usuario y contraseña) o incluso con la propia tarjeta de crédito. El ecosistema digital actual se basa en el Código Civil y la autorregulación de las partes.

Por otro lado, muchas transacciones cuyo riesgo es mayor y, por tanto, requieren de cierta formalidad deben pasar por una notaría. Hace poco realizamos un ejercicio práctico llamando a varias notarías a fin de conocer su nivel de familiaridad con la firma digital. Lamentablemente, muchos funcionarios no comprendían bien las diferencias entre una firma electrónica y una digital. Tampoco tenían mecanismos necesarios para firmar una escritura pública con firma digital.

Este desface tecnológico hace que inevitablemente todo proceso de transformación digital se atasque, pues nadie utilizará (y, por tanto, invertirá en) firmas digitales si, finalmente, las partes van a terminar juntándose de manera presencial en una notaría. Hay que recordar que actualmente existe tecnología que sirve para validar y autenticar transacciones digitales. En ese sentido, la notarización debería sumarse al proceso de transformación digital y reinventarse a fin de dar valor a los actos que requieren de fe pública a nivel digital sin que esto suponga tener que visitar al notario de forma presencial. Para ello se necesitaría una reforma de la Ley del Notariado.

Finalmente, a modo de reflexión consideramos que las entidades públicas juegan un rol fundamental para que los ciudadanos empiecen a utilizar firmas electrónicas y digitales. En la medida que las entidades promuevan los beneficios de los medios digitales como una forma válida de contratación, el sector privado se alineará y, por tanto, se intensificará el uso de las firmas electrónicas. Es por ello que aplaudimos al Ministerio de Trabajo que hace pocos días lanzó un comunicado señalando que las adendas de renovación de los contratos de trabajo de naturaleza temporal cuyo plazo se encuentre próximo a vencer podría ser suscrita mediante el uso de la firma digital u otro tipo de firma electrónica, incluso pudiendo expresar su voluntad a través de una firma digitalizada[7].

[1]    Artículo 141.- Manifestación de voluntad

     “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona (…)”.

[2]   Artículo 1374.- Conocimiento y contratación entre ausentes

La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.

«Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo

[3]    Artículo 141-A.- Formalidad

En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta«.

[4] STUCCHI, Pierino. Firma Digital: ¿Qué valor tiene y cómo obtenerla en el estado de emergencia?. Recuperado de: https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2020/03/firma-digital-que-valor-tiene-y-como-obtenerla-en-estado-de-emergencia.html/?ref=gesr

[5] En este link se puede encontrar lista de empresas certificadas ante INDECOPI: https://www.indecopi.gob.pe/web/firmas-digitales/lista-de-servicios-de-confianza-trusted-services-list-tsl-

[6] REVOREDO PALACIOS, Abel. “¿Cómo firmar contratos en época de cuarentena?: Recuperado de: https://www.linkedin.com/pulse/c%25C3%25B3mo-firmar-contratos-en-%25C3%25A9poca-de-cuarentena-abel-revoredo/?trackingId=Oa5PmMQ9KFKSMK9L23j76g%3D%3D

Imagen de cabecera: unsplash.com

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