Por Teresa Alayza Valdivieso;
Analista Legal en Sumara Hub Legal.
Miembro del equipo de Innovación Financiera.
Con fecha 23 de enero del 2020, se publicó el Decreto de Urgencia N° 013-2020, Decreto de Urgencia que promueve el financiamiento de la MIPYME, emprendimientos y startups, cuyo Título IV contiene las “Normas que regulan y supervisan la actividad de financiamiento participativo financiero” (la Ley). La Ley: (i) regula de manera general la actividad de financiamiento participativo financiero y de las sociedades que administran las plataformas; y, (ii) determina que la Superintendencia del Mercado de Valores (la SMV) será la autoridad encargada de aprobar la regulación secundaria de esta actividad. Posteriormente, mediante Resolución SMV Nº 012-2020-SMV/01 de fecha 30 de noviembre de 2020, la SMV aprobó la difusión del proyecto de Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras (el “Proyecto de Reglamento”).
Antes de entrar al análisis de las normas precitadas de la actividad de financiamiento participativo financiero, es importante repasar algunos conceptos claves para entender bien esta alternativa de financiamiento alternativo:
- Financiamiento Participativo Financiero (FPF): Actividad en la que, a través de una Plataforma, se pone en contacto a “Receptores” que solicitan financiamiento para destinarlo a un proyecto de tipo personal y/o empresarial, con una pluralidad de “Inversionistas” que buscan obtener un retorno financiero.
- Inversionista: Persona natural mayor de dieciocho (18) años, persona jurídica o ente jurídico que aporta fondos a los Receptores para el financiamiento de sus proyectos difundidos en la Plataforma de una Sociedad Administradora, con el fin de obtener un retorno financiero.
- Plataforma: Portal web, aplicación informática o cualquier otro medio de comunicación electrónico o digital.
- Receptor: Persona natural domiciliada en el país o persona jurídica constituida en el país que solicitan financiamiento a nombre propio a través de la Plataforma de una Sociedad Administradora.
- Sociedad Administradora: Es la Sociedad Administradora de Plataforma de Financiamiento Participativo Financiero debidamente autorizada por la SMV.
- Modalidades del Financiamiento Participativo Financiero:
- FPF de Préstamos: Receptores obtienen un préstamo para financiar su proyecto, quedando obligados al pago de principal y de un retorno financiero a cada uno de los Inversionistas.
- FPF de Valores: Receptores, personas jurídicas, obtienen recursos por parte de los Inversionistas a cambio de valores representativos de capital (e.g., acciones) o de deuda (e.g., bonos).
A continuación, formulo algunas reflexiones sobre la problemática que podrían derivarse del Proyecto de Reglamento, conforme al texto que fue pre-publicado:
1. Respecto a la posibilidad de que los Receptores que solicitan financiamiento puedan desarrollar sus proyectos fuera del territorio peruano:
El numeral 1 del artículo 28 de la Ley establece que los proyectos financiados a través de FPF tienen que ser desarrollados íntegramente en el territorio peruano, salvo excepciones establecidas por la SMV. Sin embargo, el Proyecto de Reglamento no establece excepción alguna, vaciando de contenido lo establecido en la Ley.
La legislación peruana debe ir acorde con la realidad de los negocios que apunta a beneficiar. Por dar un ejemplo, las startups primero suelen tener una ronda de capital “pre-seed” en su país de creación (por ejemplo, Perú) y desarrollar su negocio exclusivamente en dicho país. Posteriormente, buscan expandir sus negocios a nivel internacional (dado que la característica esencial de una startup exitosa es su capacidad para escalar a nivel regional y/o global su modelo de negocio) y para dichos efectos requieren realizar rondas de capital financiamiento más grandes, que en ocasiones involucran la participación de fondos de inversión extranjeros de venture capital o empresas internacionales que buscan inversiones en capital riesgoso.
Siendo que en todos los países donde se ha desarrollado la industria del crowdfunding financiero este ha demostrado ser un aliado para el desarrollo del ecosistema de startups, considero que la prohibición “de facto” contenida en el Proyecto de Reglamento constituye una limitación importante al aprovechamiento que las startups peruanas pueden darle al crowdfunding financiero. Así, un emprendimiento peruano solo podría acudir a plataformas peruanas de crowdfunding para financiar sus operaciones en el Perú, mas no para financiar su expansión y crecimiento transfronterizo.
2. Respecto a las Plataformas extranjeras
La Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley deja abierta la posibilidad de que plataformas extranjeras operen en el territorio peruano. Sin embargo, en el Proyecto de Reglamento no se hace mención alguna ni regula de forma alguna dichas Plataformas. En tanto la SMV debe velar por la protección de los inversionistas y agentes económicos en el Perú, a efectos de tener una mayor predictibilidad de quienes participan en el mercado peruano, sería conveniente que exista un registro en el que se inscriban las plataformas extranjeras con operación en el Perú.
3. Plataformas que canalizan flujos de los Proyectos y las que no lo realizan
Tanto la Ley como el Proyecto de Reglamento desarrollan la misma definición para “Actividad de Financiamiento Participativo Financiero”, que es la señalada líneas arriba. En ese sentido, para dichas normas no existiría diferencia entre aquellos modelos de negocio en que se canalizan (reciben y transfieren) los fondos de los inversionistas hacia los receptores, de aquellos en los que solo se pone en contacto las oportunidades de inversión con el fondeo, permitiendo que los inversionistas desembolsen sus inversiones por fuera de la plataforma.
No estamos de acuerdo con dicha equiparación por un motivo fundamental. El modelo con canalización de recursos conlleva un mayor riesgo para los Inversionistas, frente a escenarios de quiebra de la Sociedad Administradora, medidas judiciales sobre sus cuentas bancarias o sencillamente casos de conducta indebida por parte de la Sociedad Administradora; todo ello justifica una carga regulatoria importante (evaluación más profunda en el trámite de autorización, requerimientos de capital y patrimonio, límites operativos, etc.) enfocada a reducir el riesgo de continuidad de negocio. En el modelo sin canalización de recursos, la relevancia de dicho riesgo es sustancialmente menor. La actividad de puesta en contacto es muy similar a la que realizan asesores de inversión en el mundo off-line. Por tanto, no se justifica aplicar en esos casos la misma carga regulatoria sobre Sociedades Administradoras que no canalizan los recursos.
En tal sentido, o bien se excluye el modelo sin canalización de recursos del alcance de la Ley, o bien la SMV podría crear un régimen simplificado en la que se establezca una carga regulatoria sustancialmente menor para aquellas Sociedades Administradoras que no asumen la obligación de canalizar los flujos.
4. Respecto al Capital Social y Patrimonio Neto mínimo de las Sociedades Administradoras
El Proyecto de Reglamento establece que las Plataformas pueden segmentar los fondos de los inversionistas de su propio patrimonio a través de cualquiera de las siguientes modalidades: (i) fideicomiso administrado por una entidad supervisada por la SBS y autorizada para actuar como fiduciario, en el que los beneficiarios sean los Inversionistas; (ii) cuentas dinero electrónico; o, (iii) una cuenta bancaria en una entidad supervisada por la SBS, a nombre de la Sociedad Administradora, presentando una declaración jurada a dicha entidad en la que se manifieste que la cuenta será utilizada únicamente para canalizar los fondos de los Receptores o Inversionistas. Se debe tomar en consideración que las dos primeras modalidades representan puede generar un costo bastante elevado: En el caso del fideicomiso, las entidades fiduciarias habitualmente cobran una comisión por la estructuración del fideicomiso y una comisión de mantenimiento durante la vida del fideicomiso; dichos costos deberán ser asumidos por la Sociedad Administradora. Por tanto, siendo que esto implicaría un gasto elevado para las Sociedades Administradoras, resultaría muy oneroso que se exija mantener un capital social mínimo tan elevado como el que se está planteando en el Proyecto de Reglamento. Una salida creativa podría ser reducir el capital social mínimo en el caso de Sociedades Administradoras que contratan fideicomisos como mecanismos de segmentación de recursos de los Inversionistas.
En cuanto a la exigencia de un patrimonio neto mínimo señalada en el Proyecto de Reglamento, resultaría un incentivo que este sea igual o superior al monto del capital social de la Sociedad Administradora, siempre que hubiera presentado una carta fianza. Asimismo, respecto al patrimonio neto exigido durante los doce (12) primeros meses de obtenida la autorización de funcionamiento, esta debería ser igual o mayor al setenta por ciento (70%) del respectivo capital social.
Detallo a continuación, como conclusión al análisis expuesto del Proyecto de Reglamento, lo siguiente:
a. La normativa peruana debe responder a la realidad del país y a la operativa del desarrollo de los negocios. Por tanto, bajo una perspectiva que la actividad de financiamiento participativo financiero puede beneficiar a las startups peruanas como fuente de financiamiento, debería establecerse la excepción de que el negocio que desarrollen pueda ser tanto en el territorio peruano como en el extranjero, considerando lo expuesto en el numeral 1) anterior.
b. Con la finalidad de obtener una mayor predictibilidad y en aras de protección de los inversionistas y todos los agentes económicos involucrados, sería conveniente que la SMV cuente con un registro -sin una mayor carga regulatoria- en el que se inscriban las Plataformas extranjeras que tenga funcionamiento en el mercado peruano.
c. Siendo que no todas las Sociedades Administradoras asumirán las mismas responsabilidades frente a los proyectos, en particular, algunas canalizarán los flujos de los Inversionistas y otras no lo harán, debería reducirse la carga regulatoria para aquellas que no realizarán dicha actividad.
d. Tomando en consideración que los gastos de estructuración, constitución y mantenimiento no van a ser menores, el capital social y patrimonio neto mínimo podrían conllevar a ser un desincentivo para que se desarrolle el mercado del Financiamiento Participativo Financiero en el Perú.
Bibliografía
- Decreto de Urgencia N°013-2020, Decreto de Urgencia que promueve el financiamiento de la MIPYME, emprendimientos y Startups.
- Resolución SMV Nº 012-2020-SMV/01, Resolución que autoriza la difusión del Proyecto de “Reglamento de la Actividad de Financiamiento Participativo Financiero y sus Sociedades Administradoras”.
- Lex Latin, 2020. “Sumara Hub Legal explica la estrategia de Perú para dinamizar la economía mype”. https://lexlatin.com/entrevistas/sumara-hub-legal-explica-estrategia-peru-dinamizar-economia-mype.
- Diario Gestión, 2021. “Financiamiento para emprendedores frente a la pandemia”. https://gestion.pe/economia/management-empleo/financiamiento-para-emprendedores-frente-a-la-pandemia-noticia/.
- Diario Gestión, 2020. “Las ventajas de reglamentar el crowdfunding para financiar mipymes o startups”. https://gestion.pe/economia/mercados/las-ventajas-de-reglamentar-el-crowdfunding-para-financiar-mipymes-o-startups-noticia/.
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