Por Romina Peña y Maria Paula Collantes, miembros del equipo de redacción de The Key.
Apropósito de la reciente ley que busca regular este supuesto.
El Control Previo de Concentraciones Empresariales (CPCE), como mecanismo jurídico de intervención estatal, ha sido adoptado por un número cada vez mayor de ordenamientos jurídicos. Hace algunos años, solamente 12 países en el mundo contaban con una legislación antimonopolios. En la actualidad, más de 100 países han adoptado un régimen normativo que regula esta materia.
El ordenamiento jurídico pionero en la implementación de esta figura es Estados Unidos. La Sherman Act, norma emitida en el año 1890 y que, además, constituye la base sobre la que se sostiene el Derecho de la competencia de dicho país, establece que cualquier contrato, combinación o conspiración que pretenda afectar o restringir la competencia o el comercio entre los Estados o con países amigos es ilegal. Asimismo, el que pretenda o tienda a crear un monopolio, conspire o se combine con otro para monopolizar un área o ámbito de la actividad económica, comete delito.
Se trata de una regulación muy rigurosa, que surgió como reacción al caso Standard Oil, tras verificar que la empresa acusada había monopolizado el transporte de petróleo, ordenándose su escisión en 34 compañías separadas, aplicándose la sección 4 de la Sherman Act.
Con posterioridad, destacan la Clayton Act (1914), norma aplicable actualmente a las fusiones en materia de libre competencia, y la Hart-Scott Rodino Antitrust Improvement Act, que data del año 1976 y que fue emitida con la finalidad de establecer el requisito de notificación previa a las autoridades de la intención de realizar la fusión
En la década de los años ochenta (1982 y 1984) se emitieron los Merguer Guidelines, que constituyen un conjunto de normas promulgadas por la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC). Tales normas regulan cuándo ambos órganos deberán analizar una determinada concentración económica por tratarse de una eventual amenaza para un sector del mercado.
A partir de las normas anteriormente mencionadas, se eliminó la idea de que una concentración per se debía considerarse nociva para el mercado (idea que se formó a partir de la influencia de la escuela de Harvard) y, por tanto, se instauró la necesidad de analizar las eficiencias que una concentración podía traer al mercado, reconociéndose así el eventual carácter pro competitivo de este tipo de operaciones.[1]
El derecho antimonopolístico moderno surge a finales del siglo XIX en EE.UU., en el contexto de una sociedad con una economía proteccionista en la cual proliferaron los monopolios y los carteles. El Derecho de la Competencia de EE.UU. se originó en 1890 cuando el Congreso aprobó el proyecto de ley contra los monopolios (en inglés, antitrust) presentado por el senador John Sherman del Estado de Ohio: la Ley Sherman, que según el encabezado de la misma, es “una ley para la protección del comercio contra las restricciones ilegales y los monopolios.” A partir de este momento se dio inicio a más de un siglo de jurisprudencia sobre los monopolios, las concentraciones empresariales, las prácticas restrictivas, los carteles y en general todos los aspectos relacionados con el derecho antitrust.
La aplicación de la regulación y la política de competencia en los Estados Unidos tiene más de 100 años de antigüedad. El desarrollo de políticas de competencia y leyes antitrust encuentran a finales del siglo XIX y principios del XX, su primera expresión legal en la promulgación de la Ley Sherman en el año de 1890 y de la Ley Clayton en 1914; ya en 1887, se había creado una comisión reguladora, la Interstate Commerce Commission, cuyo propósito en principio fue controlar las tarifas de carga y pasajes de los ferrocarriles, posteriormente la telefonía y transporte de combustibles.
Una revisión de estas leyes en sus orígenes nos haría comprender que el proceso de regulación en sus inicios fue esencialmente legal, debido entre otras cosas a que la teoría económica existente y dominante enfatizaba las virtudes del mercado y solo después de la crisis de 1929, el papel del Estado (incluso en términos teóricos) en diversos ámbitos de la economía se acrecentó. En los Estados Unidos, “han habido tres ondas de políticas de competencia y regulación. La primera se dio entre 1885 – 1915, cuando las políticas reguladoras y antitrust inician. Después, una segunda ocurrió de 1933 a 1950, especialmente en aerolíneas, teléfonos y electricidad. Finalmente, entre 1965 y 1975, se presentó la tercera fase donde se crearon un conjunto de agencias de seguridad y salud (regulación social).”[2]
La Ley Sherman continúa siendo, a la fecha, la norma principal del Derecho de la Competencia en los EE.UU. La mencionada ley contiene las siguientes prohibiciones de carácter general: 1º Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos Estados o con naciones extranjeras. 2º Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del comercio interestatal o internacional. Según los profesores William Kovacic y Carl Shapiro, la Ley Sherman se distingue de los demás estatutos que regulan el comercio en EE.UU., por ser demasiado genérica, pues prohíbe y castiga penalmente “todo contrato, combinación o conspiración que restrinja el comercio” al igual que la “monopolización”. Esta prohibición general, según los autores citados, tuvo dos efectos. Primero, dio un gran poder a los jueces federales para que establecieran en cada caso la distinción entre una cooperación comercial legal y aceptable y una conducta colusoria ilegal; o bien entre una competencia vigorosa y una monopolización ilegal. Un segundo efecto fue la convergencia, que hoy en día se mantiene, entre la ciencia del Derecho y la ciencia de la Economía.
El cuadro 2.1 contiene algunas de las más importantes leyes y organismos existentes en Estados Unidos referentes a la regulación y la política de competencia. En el gráfico 2.1, se muestran los más importantes asuntos relacionados con la aplicación de las leyes antitrust y de la regulación, la gráfica abarca el periodo comprendido entre 1880 y el año 2000.[3]
Por otro lado, según los índices del pasado año 2018 y lo que va de este 2019, el Perú se encuentra el «Boom de las fusiones y concentraciones empresariales», de tal forma que, a pesar de que solo se hayan dado 3 fusiones más que el año 2017, el monto de las mismas aumento en 85%.
Durante el año, los valores promedio por transacción evolucionaron positivamente, impulsados por las transacciones en los sectores de Energía, Consumo y Materiales. En el mismo periodo, las empresas peruanas habrían evidenciado mayor apetito por targets locales respecto al año anterior.
Fuente: Joseph Stglitz, cap. 16 y Carlton y Perloff, cap. 21.
Ahora bien, en el Perú, el Control de Fusiones está implementado de una manera muy limitada, según detallaremos a continuación:
En el mercado de energía eléctrica, la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, establece que “Las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa”.
En el mercado de medios de prensa, si bien no es pacífica su aplicación, la Constitución Política establece que “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.
Existe un tipo de Control de Fusiones que también trata de promover la libre competencia, a través de la regulación de la transferencia de activos importantes como los títulos habilitantes en el caso de servicios públicos. En el sector de telecomunicaciones, por ejemplo, el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, establece que los derechos otorgados por el Estado (concesiones, autorizaciones o registros) son intransferibles, salvo previa autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En algunos casos, los criterios que se han tenido en cuenta para autorizar o no una transferencia han estado relacionados con la promoción de la competencia.
Definitivamente, han existido intentos políticos por parte del Congreso a fin de implementar el Control de Fusiones en el Perú de manera generalizada. Los dos intentos más recientes son los Proyectos de Ley 353-2016-CR y 972-2011-CR. Ambos proyectos son muy similares pues proponen un mecanismo de control previo de los actos de concentración. La diferencia principal entre ambos proyectos está en que el último propone un umbral a fin de que no todos los actos de transacción estén sujetos a una autorización previa. Cabe indicar que Indecopi emitió opinión respecto del Proyecto de Ley 972-2011-CR indicando que el mismo debía ser mejorado sustancialmente a fin de lograr su funcionamiento eficiente.[4]
El jueves 2 de mayo de 2019, el Pleno del Congreso aprobó la Ley de Concentraciones y Fusiones Empresariales con 64 votos a favor, 20 en contra y 11 abstenciones. Dicha ley implementará un régimen de control previo para las fusiones, adquisición de acciones, join ventures, adquisición de activos u otras formas análogas, siempre y cuando se cumplan con algunos requisitos.
El objeto de dicha ley es evaluar y autorizar –en caso cumpla con los requisitos necesarios– aquellas operaciones anteriormente mencionadas, con la finalidad de que no constituyan una restricción a la libre competencia.
Este tipo de operaciones deberán ser notificadas al INDECOPI, sujetándose al procedimiento de evaluación previa, en los siguientes supuestos:
a) La suma total del volumen de ventas anuales de las empresas involucradas en la operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior al umbral establecido mediante Decreto Supremo; o
b) Al menos una de las empresas involucradas en la operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior al umbral establecido mediante Decreto Supremo.
Actualmente existen diversos sectores a favor y en contra de la implementación de la ley mencionada; sin embargo, su inserción es inevitable, por lo que dicha ley entrará en vigencia un año después de su promulgación.
Actualmente los empresarios se encuentran en un escenario de incertidumbre, por lo que debemos estar atentos a los efectos de esta ley.
[1] Vigo Chafloque, Luis. (2019). Apuntes sobre el control previo de concentraciones empresariales y su posible incorporación al ordenamiento peruano. Tesis para optar el título de abogado. Pág. 15. Universidad de Piura, facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.
[2] Miranda Londoño, Alfonso; Gutiérrez Rodríguez, Juan. Historia del derecho de la competencia. Revista Boliviana de Derecho, núm. 3. 2007. Pág. 217. Fundación Iuris Tantum. Santa Cruz, Bolivia.
[3] Ramírez Hernández, Fernando. La política de competencia y el proceso de regulación. 2011. Pág. 41. México DF, México.
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