Evolución del control previo de fusiones y adquisiciones empresariales

Por Romina Peña y Maria Paula Collantes, miembros del equipo de redacción de The Key.

Apropósito de la reciente ley que busca regular este supuesto.

El  Control Previo de Concentraciones Empresariales (CPCE),  como  mecanismo  jurídico  de  intervención  estatal,  ha  sido  adoptado  por  un número  cada  vez  mayor  de  ordenamientos  jurídicos. Hace  algunos  años,  solamente  12  países  en  el  mundo  contaban  con  una  legislación antimonopolios.  En  la  actualidad,  más  de  100  países  han  adoptado  un  régimen  normativo  que regula esta  materia.

El  ordenamiento  jurídico  pionero  en  la  implementación  de  esta  figura  es  Estados Unidos.  La  Sherman  Act,  norma  emitida  en  el año 1890  y  que,  además,  constituye  la  base  sobre  la que  se  sostiene  el  Derecho  de  la  competencia  de  dicho  país,  establece  que  cualquier  contrato, combinación  o  conspiración  que  pretenda  afectar  o  restringir  la  competencia  o  el  comercio entre  los  Estados  o  con  países  amigos  es  ilegal.  Asimismo,  el  que  pretenda  o  tienda  a  crear un  monopolio,  conspire  o  se  combine  con  otro  para  monopolizar  un  área  o  ámbito  de  la actividad  económica,  comete  delito. 

Se  trata  de  una  regulación  muy rigurosa,  que  surgió  como  reacción  al  caso  Standard  Oil,  tras  verificar  que  la  empresa acusada  había  monopolizado  el  transporte  de  petróleo,  ordenándose  su  escisión  en  34 compañías separadas, aplicándose  la  sección 4 de la  Sherman Act.

Con  posterioridad,  destacan  la  Clayton  Act  (1914),  norma  aplicable  actualmente  a  las fusiones  en  materia  de  libre  competencia,  y  la  Hart-Scott  Rodino  Antitrust  Improvement  Act, que  data  del  año  1976  y  que  fue  emitida  con  la  finalidad  de  establecer  el  requisito  de notificación  previa  a  las  autoridades  de  la  intención  de  realizar  la  fusión

En  la  década  de  los  años  ochenta  (1982  y  1984)  se  emitieron  los  Merguer  Guidelines, que  constituyen  un  conjunto  de  normas  promulgadas  por  la  División  Antimonopolio  del Departamento  de  Justicia  (DOJ)  y  la  Comisión  Federal  de  Comercio  (FTC).  Tales  normas regulan  cuándo  ambos  órganos  deberán  analizar  una  determinada  concentración  económica por  tratarse  de  una  eventual  amenaza  para  un  sector  del  mercado. 

A  partir  de  las normas anteriormente mencionadas,  se  eliminó la  idea  de  que  una  concentración  per  se  debía  considerarse  nociva  para  el  mercado  (idea  que se  formó  a  partir  de  la  influencia  de  la  escuela  de  Harvard)  y,  por  tanto,  se  instauró  la necesidad  de  analizar  las  eficiencias  que  una  concentración  podía  traer  al  mercado, reconociéndose  así  el  eventual  carácter  pro  competitivo  de  este  tipo  de  operaciones.[1]

El derecho antimonopolístico moderno surge a  finales del siglo XIX en EE.UU., en el contexto de una sociedad con una economía proteccionista en la cual proliferaron los monopolios y los carteles.  El Derecho de la Competencia de EE.UU. se originó en 1890 cuando el Congreso aprobó el proyecto de ley contra los monopolios (en inglés,  antitrust)  presentado por el senador John Sherman del Estado de Ohio: la Ley Sherman, que según el encabezado de la misma, es “una ley para la protección del comercio contra las restricciones ilegales y los monopolios.” A  partir de este momento se dio inicio a más de un siglo de jurisprudencia sobre los monopolios, las concentraciones empresariales, las prácticas restrictivas, los carteles y en general todos los aspectos relacionados con el derecho  antitrust.

La aplicación de la regulación y la política de competencia en los Estados Unidos tiene  más de 100 años de antigüedad. El desarrollo de políticas de competencia y leyes antitrust encuentran a finales del siglo XIX y principios del XX,  su primera expresión legal en la promulgación de la Ley Sherman en el año de 1890 y  de la Ley Clayton en 1914;  ya en 1887, se había creado una comisión reguladora, la Interstate Commerce Commission, cuyo propósito en principio fue controlar las tarifas de carga y pasajes  de los ferrocarriles, posteriormente la telefonía y transporte de combustibles.

Una revisión  de estas leyes en sus orígenes nos haría comprender que el proceso de regulación en sus inicios fue  esencialmente legal, debido entre otras cosas a que la teoría económica existente y dominante enfatizaba las virtudes del mercado y solo después de la crisis de 1929, el papel del Estado (incluso en términos teóricos) en diversos ámbitos de la economía se acrecentó.   En los Estados Unidos, “han habido tres ondas de políticas de competencia y regulación. La primera se dio entre 1885  – 1915, cuando las políticas reguladoras y antitrust inician. Después, una segunda  ocurrió de 1933 a 1950,  especialmente en aerolíneas, teléfonos y electricidad. Finalmente, entre 1965 y 1975, se presentó la tercera fase donde se crearon un conjunto de agencias  de seguridad y salud (regulación social).”[2]

La Ley Sherman  continúa siendo, a la fecha,  la norma principal del Derecho de la Competencia en los EE.UU. La mencionada ley contiene las siguientes prohibiciones de carácter general: 1º  Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos Estados o con naciones extranjeras. 2º  Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del comercio interestatal o internacional. Según los profesores  William Kovacic y Carl Shapiro, la Ley Sherman se distingue de los demás estatutos que regulan el comercio en EE.UU., por ser demasiado genérica, pues prohíbe y castiga penalmente “todo contrato, combinación o conspiración que restrinja el comercio”  al igual que la “monopolización”.  Esta prohibición general, según los autores citados, tuvo dos efectos. Primero, dio un gran poder a los jueces federales para que establecieran en cada caso la distinción entre una cooperación comercial legal y aceptable y una conducta colusoria ilegal; o bien entre una competencia vigorosa y una monopolización ilegal. Un segundo efecto fue la convergencia, que hoy en día se mantiene, entre la ciencia del Derecho y la ciencia de la Economía.

El  cuadro 2.1 contiene algunas de las más importantes leyes y organismos existentes en Estados Unidos referentes a la regulación y la política de competencia. En el gráfico 2.1, se muestran los más importantes asuntos relacionados con la aplicación de las leyes antitrust y de la regulación, la gráfica abarca el periodo comprendido entre 1880 y el año 2000.[3]

Por otro lado, según los índices del pasado año 2018 y lo que va de este 2019, el Perú se encuentra el «Boom de las fusiones y concentraciones empresariales», de tal forma que, a pesar de que solo se hayan dado 3 fusiones más que el año 2017, el monto de las mismas aumento en 85%.

Durante el año, los valores promedio por transacción evolucionaron positivamente, impulsados por las transacciones en los sectores de Energía, Consumo y Materiales. En el mismo periodo, las empresas peruanas habrían evidenciado mayor apetito por targets locales respecto al año anterior.

Fuente: Joseph Stglitz, cap. 16 y Carlton y Perloff, cap. 21.

Ahora bien, en el Perú, el Control de Fusiones está implementado de una manera muy limitada, según detallaremos a continuación:

En el mercado de energía eléctrica, la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, establece que “Las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa”.

En el mercado de medios de prensa, si bien no es pacífica su aplicación, la Constitución Política establece que “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

Existe un tipo de Control de Fusiones que también trata de promover la libre competencia, a través de la regulación de la transferencia de activos importantes como los títulos habilitantes en el caso de servicios públicos. En el sector de telecomunicaciones, por ejemplo, el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, establece que los derechos otorgados por el Estado (concesiones, autorizaciones o registros) son intransferibles, salvo previa autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En algunos casos, los criterios que se han tenido en cuenta para autorizar o no una transferencia han estado relacionados con la promoción de la competencia.

Definitivamente, han existido intentos políticos por parte del Congreso a fin de implementar el Control de Fusiones en el Perú de manera generalizada. Los dos intentos más recientes son los Proyectos de Ley 353-2016-CR y 972-2011-CR. Ambos proyectos son muy similares pues proponen un mecanismo de control previo de los actos de concentración. La diferencia principal entre ambos proyectos está en que el último propone un umbral a fin de que no todos los actos de transacción estén sujetos a una autorización previa. Cabe indicar que Indecopi emitió opinión respecto del Proyecto de Ley 972-2011-CR indicando que el mismo debía ser mejorado sustancialmente a fin de lograr su funcionamiento eficiente.[4]

El jueves 2 de mayo de 2019, el Pleno del Congreso aprobó la Ley de Concentraciones y Fusiones Empresariales con 64 votos a favor, 20 en contra y 11 abstenciones. Dicha ley implementará un régimen de control previo para las fusiones, adquisición de acciones, join ventures, adquisición de activos u otras formas análogas, siempre y cuando se cumplan con algunos requisitos.

El objeto de dicha ley es evaluar y autorizar –en caso cumpla con los requisitos necesarios– aquellas operaciones anteriormente mencionadas, con la finalidad de que no constituyan una restricción a la libre competencia.

Este tipo de operaciones deberán ser notificadas al INDECOPI, sujetándose al procedimiento de evaluación previa, en los siguientes supuestos:

a) La suma total del volumen de ventas anuales de las empresas involucradas en la operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior al umbral establecido mediante Decreto Supremo; o

b) Al menos una de las empresas involucradas en la operación de concentración haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior al umbral establecido mediante Decreto Supremo.

Actualmente existen diversos sectores a favor y en contra de la implementación de la ley mencionada; sin embargo, su inserción es inevitable, por lo que dicha ley entrará en vigencia un año después de su promulgación.

Actualmente los empresarios se encuentran en un escenario de incertidumbre, por lo que debemos estar atentos a los efectos de esta ley.

[1] Vigo Chafloque, Luis. (2019). Apuntes sobre el control previo de concentraciones empresariales y su posible incorporación al ordenamiento peruano. Tesis para optar el título de abogado. Pág. 15. Universidad de Piura, facultad  de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.

[2] Miranda Londoño, Alfonso; Gutiérrez Rodríguez, Juan. Historia  del derecho de la competencia. Revista Boliviana de Derecho, núm. 3. 2007. Pág.  217. Fundación Iuris Tantum. Santa Cruz, Bolivia.

[3] Ramírez Hernández, Fernando. La política de competencia y el proceso de regulación. 2011. Pág. 41. México DF, México.

Imagen de cabecera: www.unsplash.com

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