Por Liliana Calderón;
Consultora del Estudio Benites, Vargas & Ugaz abogados.
Miembro del equipo de Compliance de The Key.
1. Introducción
El liderazgo es una de las piezas clave para que la implementación y funcionamiento del programa de compliance sea idóneo y exitoso. Este liderazgo, se traduce en nuestra legislación, en la designación de un Encargado de Prevención u Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer, quien es el encargado de velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención o programa de cumplimiento.
Al respecto, nos preguntamos: ¿Qué características debe cumplir el oficial de cumplimiento? ¿Debe ser una función a dedicación exclusiva? ¿Qué cargo debe ocupar dentro de la empresa? Estas y otras dudas surgen a raíz de la necesidad de nombrar un oficial de cumplimiento en el marco del modelo de prevención como lo señala la Ley N°30424[1] y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 002-2019-JUS[2].
El artículo 17 de la Ley N° 30424 señala que el encargado de prevención (compliance officer u oficial de cumplimiento), ¨será designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, y deberá ejercer su función con autonomía”.
Por su parte, el artículo 35 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS, señala:
Artículo 35.- Designación de una persona u órgano de prevención
1. El máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, debe designar a una persona u órgano de prevención, encargado de velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención. Para tal efecto, su designación y, con ello, sus funciones y atribuciones debe garantizar su autonomía en el cumplimiento de sus funciones, orientadas a asegurar el modelo de prevención, sus políticas y objetivos previamente establecidos.
2. Se debe asegurar la independencia y la autoridad de la persona u órgano designado, encargado de velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención. Para tal efecto, se deberán asignar los recursos que permitan el adecuado funcionamiento operativo, tanto del órgano de prevención, como para llevar a cabo el modelo en toda la organización.
Como se puede advertir, el Reglamento de la Ley Nro. 30424, detalla una serie de requisitos legales y principios que deben regir la designación del oficial de cumplimiento. Así, tenemos principalmente lo siguiente:
- Debe ser designado por el máximo órgano de la Persona jurídica.
- El cumplimiento de sus funciones no implica dedicación exclusiva ni pertenecía interna a la organización[3].
- Debe estar garantizada su autonomía e independencia, en los términos siguientes: (reporte directo al directorio o máximo órgano).
- Autonomía, en el cumplimiento de sus funciones, orientadas a asegurar el modelo de prevención, sus políticas y objetivos previamente establecidos.
- Independencia: para velar por la aplicación, ejecución, cumplimiento y mejora continua del modelo de prevención. Para tal efecto, se deberán asignar los recursos que permitan el adecuado funcionamiento operativo, tanto del órgano de prevención, como para llevar a cabo el modelo en toda la organización.
- Debe procurar participar en la toma de decisiones estratégicas y operativas de la organización, así como en el proceso de creación y/o modificación de los perfiles de puestos de los colaboradores, especialmente de aquellos de las áreas organizacionales más expuestas, de acuerdo con los riesgos identificados, y que pueda asignar responsabilidades derivadas del cumplimiento del modelo de prevención a los colaboradores de la organización.
Dicha autonomía no debe ser solo en el papel, sino en la realidad. ¿De que serviría si el oficial de cumplimiento en la normativa interna de la empresa goza de plenas facultades cuando en la práctica resulta ser un cargo de apariencia? En esa línea, será necesario que la persona que ocupe ese cargo se encuentre suficientemente empoderada para asumirlo y sobretodo que exista voluntad política de la alta dirección de la persona jurídica para otorgarle independencia necesaria. Esto deberá traducirse en hechos concretos y verificables como: dotarle de presupuesto, permitir que realice las implementaciones y cambios necesarios, escuchar sus recomendaciones. En buena cuenta, que sea una persona con suficiente autoridad para que sus decisiones sean acatadas y ejecutadas.
En consecuencia, lo que se esperaría es que el compliance officer ocupe un cargo de nivel gerencial y que pueda reportar directamente al directorio. Ello con la finalidad de dotarlo de la autonomía necesaria a efectos de trasladar directamente a la más alta dirección, todas sus preocupaciones, cambios o recomendaciones. La experiencia internacional nos sugiere lo mismo.
Como podemos advertir, ni Ley N°30424[4] ni su Reglamento, indican el perfil ni las características mínimas (criterios diferenciales) que debe reunir la persona que sea designada como oficial de cumplimiento, únicamente se limitan a indicar los requisitos legales para su designación, así como el ámbito de sus funciones. Sin embargo, la segunda versión de los Lineamientos para la implementación y ejecución del Modelo de Prevención de la Superintendencia del Mercado de Valores -SMV- (en adelante, “Los lineamientos”)[5], publicada en noviembre de 2020, nos da mayores luces de cuáles deben ser las características que debe reunir el compliance officer.
En primer lugar, conocimiento de la organización, en términos de estar familiarizado con los procesos clave, las actividades y operaciones de la empresa, sus socios, así como el sector económico en el que despliega sus actividades.
Segundo, experiencia, la cual debe ser valorada al interior de cada persona jurídica y puede estar asociada con su formación académica, su experiencia laboral y/o liderazgo. Además, la empresa deberá establecer sus propios criterios y exigencias mínimas para acreditar la experiencia del encargado de prevención (por ejemplo: número de años de servicio, calificación académica mínima, etc.)
Tercero, solvencia moral y honorabilidad, lo que se traduciría en que la persona jurídica deba establecer condiciones mínimas o criterios para determinar que efectivamente la persona a elegir como encargado de prevención, tenga y mantenga una trayectoria de cumplimiento de principios éticos, honestidad, integridad y buenas prácticas comerciales y corporativas. No cabe duda de que el compliance officer debe ser una persona ética e íntegra, sin embargo, el término “solvencia moral y honorabilidad” parecería reñir con este concepto, dado que hace alusión a la esfera intrínseca, personal y privada de cada persona, lo moral para unas podría ser amoral o inmoral para otras. Un concepto mucho más plural y acorde sería “solvencia ética e integridad”, que hace referencia más bien a la integridad, transparencia y honestidad de una persona, como valores necesarios que debería tener un compliance officer, para la asunción del cargo. Como bien lo indica la SMV, algunos ejemplos de ello:
- No tener sentencia firme impuesta por una autoridad judicial nacional o extranjera, por la comisión de delitos dolosos. En buena cuenta, no tener antecedentes penales.
- No ejercer simultáneamente algún cargo o labor en alguna entidad pública o empresa del Estado.
- No encontrarse comprendido en la lista de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de los EE.UU. (OFAC), o similar.
Adicionalmente, consideramos que se podría solicitar al encargado de prevención, la suscripción de una Declaración Jurada en la que se incluya: i) declaración patrimonial de sus bienes y ii) antecedentes policiales, penales y judiciales.
Cuarto, solvencia económica. La persona jurídica debe establecer criterios objetivos que ayuden a identificar que la persona a ser designada como encargado de prevención, tenga la suficiente solvencia económica, por ejemplo:
- No contar con deudas vencidas o en cobranza judicial por un porcentaje significativo de su patrimonio.
- Haber sido declarado insolvente.
Si bien estos Lineamientos de la SMV, recientemente publicados, no son de obligatorio cumplimiento, si constituyen una referencia indispensable al momento de delinear el perfil del compliance officer de la organización. Recordemos que el compliance officer es el gestor y garante de la adecuada implementación y correcto funcionamiento del Programa de Cumplimiento, posición que cada vez más, involucra competitividad y especialización.
[1] Ley que incorpora la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
[2] Reglamento de la Ley N° 30424, Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas.
[3] Disposición Complementaria Final
Segunda. – Utilización de los componentes del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo
Las personas consideradas sujetos obligados de acuerdo a las normas que regulan el sistema de prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, pueden utilizar los componentes que conforman dicho sistema para implementar el modelo de prevención al que hace referencia el presente Reglamento, de modo que no exista duplicidad de funciones y sea razonable y proporcional para la prevención, detección y mitigación de los riegos de la comisión de los delitos previstos en el artículo 1 de la Ley, además del lavado de activos y el financiamiento al terrorismo.
En estos casos, de acuerdo a lo establecido en el literal j) del numeral 10.2.1 del artículo 10 de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera – Perú, la función de encargado de prevención puede ser asumida por el Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva o no exclusiva, designado ante la UIF-Perú. La única función adicional que puede desempeñar un Oficial de Cumplimiento a dedicación exclusiva es la de encargado de prevención.
[4] Ley que incorpora la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.