Por José Antonio Onandía;
Candidato a una Maestría en Derecho (LL.M.) por la University of Virginia School of Law.
1. Introducción: objetivo y problemática.
Ya sea a través de la compra de acciones, un aumento de capital o un convenio de accionistas, es usual que los agentes económicos que buscan tomar control de una compañía (compradores o inversionistas), como los interesados en cederlo, traten de limitar las posibles consecuencias derivadas de reclamos relacionados con eventuales incumplimientos o entrega de información falsa, errónea o inexacta en el marco de una transacción.
Las partes frecuentemente acuerdan que la regulación de indemnidad negociada e incluida en el contrato será el único remedio en caso se produzcan incumplimientos bajo el mismo, incluyendo los límites temporales y cuantitativos pactados. En ese sentido, el pacto de no terminación tiene como objetivo obligar a las partes a indemnizarse mutuamente en caso se genere un daño que pueda dar lugar a un reclamo indemnizable, renunciando a ejercer el remedio resolutorio y, como consecuencia, la restitución de las prestaciones.
El presente artículo pretende analizar la validez del pacto de no terminación en el marco de una transacción que tiene como objetivo tomar “control” de una compañía, teniendo en cuenta las normas imperativas recogidas en la legislación peruana.
2. Contrato en general: libertad contractual con límites.
“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”, nos dice el artículo 1351 de nuestro Código Civil. Complementando, el artículo siguiente menciona que el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deban observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. El siguiente señala que todos los contratos de derecho privado quedan sometidos a las reglas generales contenidas en la sección “Disposiciones Generales – Contrato en General”, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Por su parte, el artículo 1354 adiciona que “las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”[1].
Queda claro que las partes son libres de fijar los términos y las condiciones que regirán sus relacionas jurídicas, también queda claro que los límites los establecen las normas imperativas. Dicho esto, ¿hasta qué punto las partes son libres de regular los efectos de un posible incumplimiento o limitar los remedios legales recogidos en el Código Civil?
3. Transacciones corporativas: toma de control.
Distingamos dos situaciones: (i) la compra o suscripción de acciones de una compañía que no implica un cambio en el control; y (ii) la compra o suscripción de acciones de una compañía que sí implica un cambio en la forma de tomar acuerdos, administrar la compañía o decidir los destinos de esta.
El segundo escenario es el que nos interesa. El supuesto en el que estamos ante un comprador o inversionista que compra o suscribe acciones de una compañía para obtener ciertos derechos que le permitan conseguir cierto control de la compañía y no solo percibir dividendos en caso esta tuviese utilidades. Una vez que el “control” de la compañía cambia, los riesgos asociados al negocio quedan en manos del nuevo “controlador”, quien buscará, en principio, generar un mayor valor y rentabilizar la compra o la inversión.
Al ser la compañía una entidad en constante cambio, el pacto de no terminación tiene como objetivo obligar a las partes a indemnizarse mutuamente en caso se genere un daño que pueda dar lugar a un reclamo indemnizable, de acuerdo con los términos y las condiciones pactadas en los documentos que regulen la compra de las acciones o la inversión en la compañía. En ausencia de este pacto, la parte afectada podría demandar el incumplimiento bajo la ley aplicable, pudiendo hacer uso de los remedios legales previstos en la ley, incluido la no deseada restitución de prestaciones.
4. Obligaciones indemnizables: declaraciones, garantías y obligaciones.
Cuando la compraventa de acciones tiene como consecuencia el cambio en el “control” de la compañía, en algunas transacciones, las partes acuerdan renunciar a la posibilidad de “terminar” el contrato por el cual transfieren las acciones y el “control”, pactando que solamente será posible exigir compensaciones económicas en caso (i) cualquier información proporcionada fuese imprecisa, errónea o falsa; (ii) si cualquier obligación de dar, de hacer o de no hacer fuese incumplida; o (iii) si se materializa cualquiera de las contingencias que hayan sido identificadas en el proceso de negociación. Esto es importante dado que la información que se otorgue o no, así como las obligaciones que se pacten, influirán directamente en el precio pagado por las acciones que serían adquiridas.
Sobre el primer punto, usualmente, la información que es entregada en el marco de las negociaciones se ve reflejada en los documentos de la transacción, concretamente, en las llamadas declaraciones y garantías que otorgan cada una de las partes sobre sí mismas, sobre los bienes (acciones) que se transfieren y sobre la compañía. Las declaraciones y garantías que otorgan las partes sobre sí mismas suelen estar relacionadas a su existencia y a la capacidad de sus representantes para suscribir y ejecutar los acuerdos arribados. Las declaraciones y garantías que se otorgan sobre las acciones suelen estar vinculadas con su correcta creación, la propiedad de estas y la inexistencia de cargas o gravámenes que pudiesen afectarlas. Finalmente, las declaraciones y garantías que se otorgan sobre la compañía detallan y confirman que toda la información a la que ha tenido acceso el comprador o el inversionista relacionada con la compañía es verdadera en todos sus aspectos.
Con respecto a las obligaciones que asumen las partes en el contrato, dependerá mucho de si estamos ante la compra del 100% de las acciones de una compañía, si el precio se pagará en cuotas, si estamos frente a un cierre diferido, si estamos ante un contrato de inversión con desembolsos parciales ligados a ciertos hitos, si el precio se encuentra condicionado a rendimientos futuros de la compañía, si se pactan obligaciones de no hacer (standstill), entre otras.
5. Obligaciones indemnizables: definición de daño y limitaciones.
Para Felipe Osterling, “indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea posible, en la misma situación en que se encontraría si no se hubiese producido el acontecimiento que obliga a la indemnización”. Para que proceda la indemnización, nos dice, se requiere la concurrencia de tres elementos: (i) la inejecución de la obligación, (ii) la imputabilidad del deudor, (iii) el daño o perjuicio. Para que el daño contractual sea resarcible no basta que se incumpla la obligación y que el incumplimiento sea imputable al deudor, es necesario, además, que el incumplimiento produzca un perjuicio.[2]
En esta línea, no es raro que las partes definan “daño” en sus contratos de compraventa de acciones como el daño directo y cuantificado generado como resultado de la falsedad, inexactitud o error en las declaraciones formuladas por cada parte o el incumplimiento de las obligaciones asumidas en los documentos de la transacción.
Al momento de redactar el contrato no hay que perder de vista lo establecido en el artículo 1328, el cual señala que: “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo[3] o culpa inexcusable[4] del deudor o de los terceros de quien éste se valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público.”[5]
En términos legales, cuando hablamos de terminación contractual estamos hablando de “poner término” a la relación jurídica creada por el contrato. De acuerdo con la doctrina especializada, podemos terminar una relación contractual debido a problemas relacionados con (i) la estructura del negocio jurídico, o (ii) problemas relacionados a la funcionalidad de este.
Víctor Madrid nos dice que estaremos frente a un caso de ineficacia estructural cuando, al momento de celebrar el acto, no concurrió alguno de los requisitos de validez que establece el artículo 140 del Código Civil o cuando la voluntad de las partes fue viciada (actos jurídicos nulos o anulables). En caso un acto jurídico, o una parte de este, sea declarado como nulo, los efectos de la sentencia operarán de modo retroactivo hasta la celebración del acto en cuestión. Por otro lado, estaremos frente a un escenario de ineficacia funcional cuando, aun tratándose de un acto jurídico válido, no produce efectos por acuerdo de las partes o por imperio de la ley. A diferencia de la ineficacia estructural, la causal de ineficacia funcional es casi siempre sobreviniente a la celebración del acto jurídico.[6]
Siguiendo con la lógica del contrato de compraventa de acciones que crea un régimen de responsabilidad particular, sujeto a las normas imperativas recogidas en las leyes aplicables, que tiene como base la definición de “daño” antes mencionada (con las variaciones que sean necesarias dependiendo de cada transacción), para que alguna de las partes pretenda “terminar” el contrato de compraventa debería estar en capacidad de argumentar que: (i) se ha incumplido con alguna obligación pactada, o (ii) alguna declaración o afirmación otorgada sobre las partes, las acciones o sobre la compañía es falsa, errónea o inexacta.
Con relación al incumplimiento de alguna obligación, en la mayoría de los casos estaremos ante un supuesto que podría derivar en la posibilidad de resolver el contrato. El remedio resolutorio se presenta como el principal remedio frente al incumplimiento o al retardo en la ejecución de las prestaciones, nos dice Osterling. Si bien nuestro Código Civil no regula la renuncia a la facultad de solicitar la resolución de un contrato de forma general, para el caso de compraventas a plazos tenemos una norma expresa que permite que las partes puedan convenir que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado determinada parte del precio, en cuyo caso el vendedor sólo podrá optar por exigir el pago del saldo[7]. En ese sentido, parecería que estamos frente a un derecho personal y disponible bajo nuestra legislación.[8]
Con relación al segundo supuesto, relacionado a falsedad o inexactitud de algún tipo de declaración o afirmación otorgada en el marco del contrato de compraventa sobre las acciones o sobre la compañía, dependiendo de la redacción que usemos, la voluntad de las partes e importancia de la declaración (fundamental o esencial), podríamos encontrarnos ante un supuesto de anulabilidad irrenunciable. Como señala Payet, si la intención de las partes es que la falsedad de las garantías tenga únicamente consecuencias indemnizatorias, y no que permita que se deje sin efecto la compraventa, es preciso ser muy cuidadoso en la redacción del contrato[9].
Dado que gran parte de la doctrina autorizada está de acuerdo con que la rescisión solo opera en los casos previstos por la ley, y como remedio único para los casos de lesión, venta de bien ajeno y compraventa sobre la medida[10], encontramos remota su aplicación en escenarios de venta de acciones, salvo que las acciones no sean de quien las vende.
[1] En la misma línea, el artículo 1355 señala: “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”; y el artículo 1356 establece: “Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.”
[2] FELIPE OSTERLING PARODI, La evaluación judicial de los daños y perjuicios.
[3] Artículo 1318º.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.
[4] Artículo 1319º.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.
[5] Para Osterling, la mencionada limitación obedece a que el fundamento jurídico de la obligación de resarcir no depende de la libre voluntad de las partes, sino que se encuentra en el principio que prohíbe a todos causar un daño a sus semejantes.
[6] VÍCTOR MADRID HORNA, El régimen de la ineficacia en sentido estricto: análisis de los supuestos de resolución en el Código Civil peruano.
[7] Artículo 1562.- Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado determinada parte del precio, en cuyo caso el vendedor sólo podrá optar por exigir el pago del saldo.
[8] Asimismo, Vicenzo Roppo, en “El Contrato”, señala que “la resolución es remedio dado en interés particular de un contratante: aquel que sufre el incumplimiento de la contraparte, o la imposibilidad de la prestación esperada, o el excesivo agravamiento de la prestación debida, o los vicios materiales y jurídicos de la cosa comprada, o los defectos o deformidad de la obra contratada, etc.”
[9] JOSÉ ANTONIO PAYET PUCCIO, Reflexiones sobre el contrato de compraventa de empresas y la responsabilidad del vendedor.
[10] FORNO, H. 2007. Contratos en general. Tomo VI: Derecho de las obligaciones.
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