Por Javier H. García Vélez[1]:
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A;
Asociado de Miranda & Amado Abogados.
A raíz de una investigación publicada en Noviembre de 2020 y llevada a cabo por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE, la Comissão de Valores Mobiliários – CVM y el Ministerio de Economía de Brasil[2], queremos presentar una breve reflexión en relación con el derivative litigation y algunas de las conclusiones de este estudio que podrían ser consideradas para efectos de reevaluar las acciones de responsabilidad social de directores en el Perú.
1. ¿Qué es el derivative litigation?
Partimos de la idea que los órganos societarios en sociedades de responsabilidad limitada deben contar con mecanismos que les permitan internalizar la responsabilidad que se podría generar producto de sus actos u omisiones. De lo contrario, un régimen legal que no sanciona o no hace factible sancionar comportamientos de directores contrarios a la ley y estatutos, o tratándose de actos de directores que conlleven dolo, abuso de facultades o negligencia grave, puede llevar a que las obligaciones de índole fiduciaria que estos directores deben tener frente a la sociedad se vayan diluyendo en perjuicio de los intereses de accionistas (principalmente, accionistas minoritarios) y acreedores.
Así, en diversas jurisdicciones se presenta como alternativa la posibilidad que un accionista, en representación de la propia sociedad, pueda iniciar una acción de responsabilidad contra los directores que hayan incumplido sus deberes fiduciarios (derivative litigation), lo cual debe tener como base una estructura legal que, por un lado, genere suficientes incentivos para que los directores se sientan realmente fiscalizados por los propios accionistas (accountability) y, por otro lado, desincentivar reclamos de responsabilidad que sean planteados de forma abusiva o sin fundamento por los accionistas[3].
Si bien las normas societarias usualmente recurren a una combinación de incentivos que permitan presentar una acción de responsabilidad contra directores a accionistas con ciertas características y que cumplan con ciertos procesos (es decir, por ejemplo, accionistas con un porcentaje representativo del capital social y siempre que se cuente con la aprobación previa de la junta general de accionistas); lo cierto es que podría resultar difícil para un accionista o un grupo de accionistas iniciar una acción de responsabilidad en caso no existan los incentivos correctos o, en caso habiéndolos, estos sean insuficientes[4].
A manera de ejemplo, si bien existen estos incentivos en las legislaciones societarias de diferentes países, el estudio liderado por la OCDE parte de investigaciones realizadas en Brasil que demostrarían que en ese país el derivative litigation no es un mecanismo efectivo tal cual como se encuentra actualmente regulado, lo cual se evidencia en los escasos litigios que existen para exigir la responsabilidad social de directores[5].
Por tales motivos, cobra relevancia una regulación del derivative litigation que permita un razonable equilibrio entre facultar a accionistas minoritarios y acreedores para exigir el reintegro de los daños sufridos por la sociedad por los actos u omisiones de sus directores y, por otro lado, desincentivar el uso indebido de este mecanismo que conlleve un uso prohibitivo de recursos por parte de la misma sociedad para perseguir estas pretensiones de responsabilidad social, lo cual, además, podría indirectamente encarecer los seguros de responsabilidad (D&O) o, incluso, desincentivar que personas quieran asumir el cargo de directores dada la exposición que podrían tener.
2. Régimen de responsabilidad social de directores en el Perú
En el Perú, el derivative litigation es lo que conocemos como la pretensión social de responsabilidad contra directores, según la cual, conforme al artículo 177° de la Ley General de Sociedades – Ley No. 26887 (“LGS”), los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por acuerdos o actos: (i) contrarios a la ley, (ii) contrarios al estatuto, o (iii) realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. En cualquiera de estos casos, la acción de responsabilidad social tiene como objetivo resarcir directamente a la sociedad el daño causado por el director y no el interés particular de alguno de los accionistas.
Ahora bien, según el artículo 181° de la LGS, la pretensión social de responsabilidad contra directores puede ser promovida por: (i) acuerdo por mayoría simple de la junta general de accionistas, aun cuando la sociedad esté en liquidación y aunque no haya sido materia de convocatoria; o, (ii) directamente por accionistas que representen por lo menos 1/3 del capital social suscrito, siempre que se cumplan dos condiciones: (a) que la demanda sea a favor de la sociedad (de lo contrario, se trataría de una acción de responsabilidad individual[6]); y, (b) que los accionistas que promuevan dicha acción no hayan votado a favor de no interponer acciones de responsabilidad de directores en la junta general de accionistas.
Adicionalmente, nuestra regulación establece tres casos especiales de legitimidad para iniciar una pretensión social de responsabilidad:
- Cualquier accionista puede entablar la pretensión social de responsabilidad contra los directores cuando en junta general de accionistas se hubiere acordado iniciar dicha acción social de responsabilidad y pasados tres meses no se haya interpuesto demanda. Son aplicables a este supuesto, las dos condiciones del supuesto (ii) anterior.
- Acreedores de la sociedad pueden entablar la pretensión social de responsabilidad contra los directores si su pretensión tiende a reconstituir el patrimonio neto, la pretensión de responsabilidad no haya sido iniciada por la sociedad, a pesar de haber sido acordada, o por sus accionistas y se trate de acto que amenace gravemente la garantía de los créditos de estos acreedores.
- Los accionistas titulares de al menos el 10% de acciones de una sociedad con acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores, de conformidad con la Ley No. 29720 – Ley que promueve las emisiones de valores mobiliarios y fortalece el mercado de capitales, podrán entablar directamente la pretensión social de responsabilidad, en cuyo caso no será necesaria la celebración de una junta general de accionistas ni la adopción del acuerdo correspondiente.
Finalmente, en concordancia con el concepto de derivative litigation, la LGS establece que los bienes que se obtengan en virtud de la demanda que sea entablada por los accionistas corresponden a la sociedad pero que los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso.
Ahora bien, es importante también resaltar que el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades publicado el 4 de abril de 2018 incluye como novedad la posibilidad que la sociedad -ya sea antes de iniciarse o después de iniciada una pretensión social de responsabilidad contra un director- pueda suscribir una transacción extrajudicial con la finalidad de dar por culminada la controversia. Para tales efectos, el acuerdo debe ser aprobado por la junta general de accionistas atendiendo a las reglas sobre conflicto de interés y siempre que no se opongan accionistas que representen al menos el 20% de las acciones con derecho a voto[7].
3. Algunas breves reflexiones vinculadas al estudio realizado por la OCDE
El estudio liderado por la OCDE analiza el régimen del derivative litigation en Brasil, Francia, Alemania, Israel, Italia, Portugal, Singapur, España, Reino Unido y los Estados Unidos de América y muestra comparaciones y matices bastante interesantes entre estos sistemas, dentro de los cuales los sistemas de España y Brasil son los más parecidos a la pretensión social de responsabilidad de directores que tenemos en Perú.
Sin perjuicio de las comparaciones entre estas jurisdicciones, quisiéramos presentar brevemente dos recomendaciones del estudio liderado por la OCDE para la legislación societaria en Brasil y que podrían ameritar una evaluación similar en el Perú, en caso se conduzca una investigación de este tipo:
a) Juicio preliminar (pre-screening):
El estudio liderado por la OCDE también detalla que en jurisdicciones como la de Estados Unidos, Reino Unido, Alemania, Singapur e Israel se reconoce la posibilidad de contar con juicios preliminares (pre-trials o pre-screening) que tienen como finalidad analizar la admisión de una pretensión social de responsabilidad contra directores en base a, en otros temas, la utilidad de la demanda, los posibles conflictos de interés de directores, el hecho que la demanda sea para el mejor interés de la propia compañía, la buena fe, etc.
En estos casos, dichos juicios preliminares tienen como objetivo separar aquellas pretensiones válidas de las que pudieran ser abusivas o sin sustento y, además, determinar en qué momento la sociedad deberá asumir los costos del proceso.
Ahora bien, este mecanismo de pre-screening se contrasta con aquellas jurisdicciones que requieren de una autorización previa y obligatoria de la junta general de accionistas para el inicio de pretensiones sociales de responsabilidad contra directores (Brasil y España[8]) o que la hacen opcional (Alemania e Italia), sin perjuicio de existir alternativas que permitan a un porcentaje determinado de accionistas entablar directamente dicha pretensión social de responsabilidad.
De acuerdo con el estudio liderado por la OCDE, en estas jurisdicciones que incorporan la autorización de la junta general de accionistas el derivative litigation tiende a no ser utilizado frecuentemente por las siguientes razones: (i) los porcentajes mínimos para la convocatoria o la aprobación de la pretensión social pueden ser difíciles de conseguir por accionistas minoritarios; (ii) el proceso para dar inicio a la pretensión social puede ser difícil de ser llevado a cabo y probablemente implicará que accionistas inviertan bastante tiempo y recursos para tales efectos; (iii) la prohibición de voto por conflicto de interés no alcanza a los accionistas que apoyaron los actos u omisiones de los directores acusados; y, (iv) podría no ser atractivo para los accionistas que lideran esta pretensión social de responsabilidad otorgar el control de la misma a directores o representantes de la compañía.
Así, el estudio liderado por la OCDE llega a la conclusión que los resultados de los hallazgos en la legislación de Brasil demuestran que la regla de la aprobación previa de la junta general de accionistas para el inicio de una pretensión social de responsabilidad contra directores debe ser eliminada o, en todo caso, modificada con la finalidad de facilitar el inicio de derivative litigation por parte de accionistas sin tener una aprobación obligatoria de la junta.
Sin duda, es importante tener en cuenta los resultados de este estudio para dar pie a una reevaluación de la pretensión social de responsabilidad contra directores en el Perú y que ésta, en vez de requerir obligatoriamente una aprobación de junta general de accionistas, pueda plantearse en base a otros mecanismos como el de pre-screening que se da en otras jurisdicciones con un sistema judicial más eficaz que el peruano, con excepción de los casos en donde se trate de una pretensión social de responsabilidad que pueda ser iniciada directamente por accionistas que representen, por lo menos, el 33.33% o el 10% del capital social, según fuera aplicable.
b) Porcentaje mínimo de acciones:
Por otro lado, la Ley de Sociedades en Brasil establece un porcentaje mínimo de acciones representativas del capital social para que accionistas puedan directamente iniciar una pretensión social de responsabilidad contra directores, lo cual si bien tiene como objetivo evitar un uso indebido de este mecanismo, el estudio liderado por la OCDE hace hincapié en que un porcentaje demasiado alto o que no considere las particularidades de ciertas empresas, ya sea tratándose de sociedades con accionariado concentrado o difundido, impedirá que accionistas minoritarios puedan llegar a dichos porcentajes e iniciar directamente una pretensión social de responsabilidad contra directores.
Recordemos entonces que en Perú la LGS establece un porcentaje mínimo del 33.33% de acciones representativas del capital social para el inicio de pretensiones sociales de responsabilidad contra directores, mientras que, para el caso de sociedades listadas, el porcentaje se reduce al 10%. Esto claramente contrasta con el caso de la legislación brasileña, según la cual, si bien como regla general accionistas titulares de acciones que representen el 5% del capital social pueden entablar directamente dicha pretensión de responsabilidad social, la CVM -en una regulación por excepción- ha establecido, para el caso de sociedades listadas, porcentajes mínimos que van del 1% al 5% en función a su capital social.
Asimismo, otras jurisdicciones que son parte del estudio liderado por la OCDE establecen porcentajes como: (i) 1% o €100,000 (Alemania), (ii) 2.5% para sociedades no listadas y 20% para sociedades listadas (Italia), y (iii) 5% (o el porcentaje que corresponda para solicitar la convocatoria a junta general de accionistas) y 3% en el caso de sociedades listadas (España), mientras que otras jurisdicciones como Estados Unidos, Reino Unido, Singapur, Israel y Francia permiten a cualquier accionista iniciar un derivative litigation independientemente de su participación en el capital social de la sociedad.
Es decir, en base al estudio liderado por la OCDE, el porcentaje para que se puedan entablar pretensiones de responsabilidad social contra directores debe ser correctamente determinado considerando las características particulares de las sociedades (sean listadas y no) y la concentración de su accionariado propias del mercado. Atendiendo a esto último, sea que el porcentaje en el Perú para iniciar directamente una pretensión social de responsabilidad contra directores sea del 33.33%, 10% o menos, debe haber una racionalidad detrás de dicho porcentaje, de tal manera que no se convierta en un desincentivo para que accionistas minoritarios puedan hacer responsables a directores de una sociedad (accountability). Sin duda un estudio de este tipo parece ser necesario en el Perú.
4. Reflexión final
Si bien los alcances de este estudio liderado por la OCDE se encuentran limitados a la experiencia societaria en Brasil, sin duda se pueden convertir en un punto de referencia para reevaluar los alcances de la pretensión social de responsabilidad contra directores en el Perú con la finalidad que exista un adecuado equilibrio de incentivos que permitan, por un lado, que accionistas minoritarios puedan efectivamente iniciar pretensiones sociales de responsabilidad y, por otro lado, desestimar demandas infundadas, de mala fe o que no ameriten el uso de este mecanismo societario. El derivative litigation en el Perú deberá ser reevaluado en ese sentido.
[1] Bachiller (2013) y Abogado (2015) por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Miranda & Amado desde el año 2014. Su práctica profesional se concentra en la estructuración, negociación e implementación de transacciones vinculadas a la adquisición, fusión y reorganización de empresas, y en el derecho comercial y corporativo. Adjunto de docencia del curso de Sociedades Anónimas en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ganador del premio Robert D. Cooter en la XVII Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE).
[2] OECD (2020), “Private enforcement of shareholder rights: A comparison of selected jurisdictions and policy alternatives for Brazil”. Disponible en: http://www.oecd.org/corporate/shareholder-rights-brazil.htm.
[3] Véase, a manera de ejemplo, los casos de “appraisal arbitrage” en Estados Unidos, en los cuales grupos de inversionistas (principalmente, fondos de cobertura especializados) adquirían acciones de empresas involucradas en transacciones (fusiones & adquisiciones) con la finalidad de presentar demandas para cuestionar judicialmente las valuaciones realizadas por el directorio de una compañía. Estas demandas tenían la finalidad que las acciones de estos inversionistas se valoricen en el marco de transacciones que implicaban un cambio de control o take-over de la sociedad. Para mayor información, véase: (i) KORSMO, Charles R. y MYERS. “Minor, Appraisal Arbitrage and the Future of Public Company M&A”. Disponible en: https://openscholarship.wustl.edu/law_lawreview/vol92/iss6/7; y, (ii) JIANG, Wei, LI, Tao y THOMAS, Randall S. “The Long Rise and Quick Fall of Appraisal Arbitrage”. Disponible en: https://corpgov.law.harvard.edu/2020/03/17/the-long-rise-and-quick-fall-of-appraisal-arbitrage/.
[4] Por ejemplo, el estudio liderado por la OCDE hace referencia a, entre otras, las siguientes situaciones que podrían desincentivar el uso del derivative litigation: (i) los resultados de esa demanda serán asignados directamente a la sociedad, siendo que todos los accionistas (y no solo los accionistas que lideraron el inicio de la acción de responsabilidad) se beneficiarán indirectamente mediante el reintegro del daño al patrimonio de la sociedad; (ii) son los accionistas que consideran que ha ocurrido una violación del deber fiduciario del director los que deberán invertir tiempo y recursos con la finalidad de iniciar esta acción de responsabilidad; y, (iii) podría existir asimetría informativa entre, por un lado, estos accionistas que requieren acceder a documentación para efectos de evaluar la presentación de la pretensión social de responsabilidad y, por otro lado, los directores, gerentes y accionistas controladores de la sociedad.
[5] “Despite the importance the LSA [Ley Sociedades en Brasil] grants to derivative suits, studies have shown that they are usually regarded as an ineffective mechanism for redress in Brazil. The studies have concluded that there are scarce litigation pursuing civil liability of managers and controlling shareholders”. Véase: OECD (2020), “Private enforcement of shareholder rights: A comparison of selected jurisdictions and policy alternatives for Brazil”. Op. Cit. pág. 111
[6] En contraposición a la pretensión social de responsabilidad, conforme al artículo 182° de la Ley General de Sociedades, la pretensión individual de responsabilidad puede ser interpuesta por cualquiera accionista o tercero por actos de directores que lesionen directamente sus intereses, siendo que no se considerará lesión directa aquella que dañe a la sociedad aunque como consecuencia de ello se lesione el interés del accionista o del tercero.
[7] De hecho, en base a la experiencia comparada en otras regulaciones, una de las recomendaciones que propone el estudio liderado por la OCDE como modificación a la legislación societaria en Brasil es que se incorpore como posibilidad que la sociedad pueda transar respecto a pretensiones sociales de responsabilidad, siempre que: (i) la transacción sea aprobada o revisada por la junta general de accionistas, y (ii) se otorgue un derecho de bloqueo en base de un determinado porcentaje de accionistas que, en el caso del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, alcanza el 20% de las acciones con derecho a voto.
[8] No obstante, según el estudio liderado por la OCDE, en el caso de España no es necesaria la aprobación de la junta general de accionistas cuando se trata de una violación del deber fiduciario de los directores.
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