Por Annie Collazos;
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A.
Asociada del Estudio Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría.
1. Introducción
Como en cualquier otro tipo de financiamiento, el obtener una línea de crédito para el desarrollo de proyectos inmobiliarios implica la evaluación crediticia tanto al solicitante del crédito como al propio proyecto que requiere financiarse. La viabilidad y rentabilidad de este último son factores relevantes para el otorgamiento del financiamiento, incluso pueden llegar a ser más importantes que la solvencia económica del potencial deudor.
Sin embargo, aun cuando el proyecto sea viable y rentable será necesaria la implementación de determinados mecanismos de cobertura que permitan garantizar al acreedor, entre otros aspectos (i) que los fondos que el solicitante reciba en el marco del financiamiento sean efectiva y debidamente utilizados para el desarrollo del proyecto; así como, (ii) que los flujos que el proyecto genere sean destinados, en la parte correspondiente, para el pago del financiamiento.
Entre los mecanismos de cobertura antes mencionados destaca el fideicomiso en garantía, estructura que suele utilizarse independientemente de la naturaleza del proyecto inmobiliario por financiarse (ya sea que se trate de un proyecto de vivienda multifamiliar o el desarrollo de un centro comercial), dada la flexibilidad que este tipo de contrato ofrece a las partes en función a sus respectivas necesidades e intereses.
2. El Fideicomiso en garantía
Como se señala en el artículo 241 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, la “Ley”), el fideicomiso es “una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario” (Énfasis agregado).
El fideicomiso puede tener diversas modalidades en función al fin específico que se busca cumplir con la constitución de un patrimonio fideicometido, el cual puede ser desde dar cumplimiento a la voluntad testamentaria hasta garantizar el debido cumplimiento de determinadas obligaciones, entre otros.
Por su parte, en el artículo 15 del Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios, aprobado mediante Resolución SBS N° 1010-99, (en adelante, el “Reglamento”), establece que el fideicomiso en garantía tiene por finalidad asegurar que los bienes integrados en el patrimonio fideicometido estén destinados al cumplimiento de determinadas obligaciones a cargo del fideicomitente (quien aporta los bienes que conformarán el patrimonio fideicometido) o de un tercero.
El acreedor de dichas obligaciones (fideicomisario) podrá ejecutar el referido patrimonio fideicometido, en función al procedimiento que se establezca en los respectivos contratos de fideicomiso, en caso de que el fideicomitente o el deudor (de ser un tercero) incumpla con las obligaciones garantizadas. En el supuesto que no se haya configurado un evento de incumplimiento por parte del fideicomitente y las obligaciones garantizadas hayan sido cumplidas en su integridad, los bienes fideicometidos podrán retornar al fideicomitente, luego de liquidar el patrimonio fideicometido.
En el marco del financiamiento de proyectos inmobiliarios, resulta claro que las obligaciones que se buscarían respaldar con el fideicomiso serían las que el deudor asumiría frente al fideicomisario como consecuencia del crédito que le sea otorgado para el desarrollo de su proyecto inmobiliario. Pero podría surgir dudas respecto a cuáles serían los bienes que el solicitante del crédito transferiría para la constitución del patrimonio fideicometido y si la transferencia de ellos podría, de alguna forma, afectar el normal desarrollo del proyecto inmobiliario.
En la práctica se vienen utilizando de forma conjunta dos modalidades de fideicomiso en garantía, las cuales se diferencian principalmente por (i) la naturaleza de los bienes fideicometidos que conforman el respectivo patrimonio fideicometido y, en consecuencia, (ii) la regulación especial para la administración de cada uno de dichos bienes.
2.1. El Fideicomiso de Activos
Bajo esta modalidad de fideicomiso en garantía el fideicomitente (p.ej. el promotor inmobiliario o propietario del área en la cual se desarrollará el proyecto) transferirá, como bienes fideicometidos, los inmuebles que integran y formarán parte del proyecto inmobiliario. En otras palabras, formarán parte del patrimonio fideicometido (i) el terreno o predio en donde se desarrolle el proyecto; (ii) todas las construcciones existentes y las que se efectúen en el futuro (tanto en sobresuelo como en subsuelo); (iii) las servidumbres; (iv) los aires; (v) así como cualquier otro derecho real que existiera sobre el terreno donde se llevará a cabo el proyecto.
Asimismo, de forma complementaria, se destinará también como bienes fideicometidos el desarrollo conceptual del proyecto, el anteproyecto, los planos, expediente técnico, licencias, entre otros, los cuales, de forma conjunta, son conocidos como el activo intangible del proyecto inmobiliario.
De igual forma, se podrán destinar como bienes fideicomitidos las sumas de dinero y derechos de cobro correspondiente a las pólizas de seguro (incluyendo los intereses y demás ingresos que pudiesen generarse de los mismas), ya sean contratadas por el fideicomitente o el constructor, en la medida que sirvan para continuar con el proceso de construcción.
En términos generales, podrá formar parte de este patrimonio cualquier otro activo que tenga relación directa con el desarrollo y ejecución del proyecto inmobiliario y que no integre ya otro patrimonio fideicometido en garantía.
A fin de no perjudicar el proceso constructivo, sobre todo en la etapa de obtención de licencias y/o permisos, será importante regular el rol que tendrá la empresa fiduciaria a cargo del patrimonio fideicometido frente a las labores propias del fideicomitente. Quien debería estar expresamente facultado para seguir a cargo de dichos trámites y contar con la colaboración de la empresa fiduciaria, en los casos excepcionales en los que su participación se requiera.
2.2. El Fideicomiso de Flujos
A diferencia del fideicomiso de activos, en esta modalidad se transferirán como bienes fideicometidos los recursos dinerarios con los que cuenta y contará el proyecto inmobiliario; incluyendo sus respectivos derechos de cobro.
En otras palabras, el patrimonio fideicometido estará conformado tanto por los desembolsos que el acreedor realizará a favor del fideicomitente para financiar el proyecto (en mérito del respectivo contrato de crédito), como por los flujos propios que el proyecto genere. Estos últimos comprenderán los flujos que terceros deban transferir al fideicomitente como consecuencia de la ejecución del proyecto (como el caso de los adquirentes de unidades inmobiliarias por construirse) así como cualquier otro fondo que el fideicomitente estime conveniente destinar para coadyuvar el desarrollo del proyecto y/o el cumplimiento de sus obligaciones frente al fideicomisario.
Para efectos de la administración de los flujos antes mencionados, la empresa fiduciaria deberá crear las cuentas bancarias, a nombre del respectivo patrimonio, que resulten necesarias tanto para la recaudación de los flujos (usualmente transferidos por terceros) como para la propia administración de estos. Dado que el fideicomitente no podrá disponer libremente de esos flujos, es importante que el procedimiento de solicitud de fondos y/o instrucciones de pago al constructor y/u otros proveedores sea lo más claro y ágil posible a fin de no restar dinamismo al proceso constructivo.
3. Comentarios finales
Si bien los contratos de fideicomiso en garantía tienen como principal finalidad que las acreencias del fideicomisario sean oportunamente pagadas por el fideicomitente o un tercero, consideramos que el cumplimiento de dicha finalidad no debería de implicar que, en todos los casos, se implementen una serie de restricciones a la administración de los bienes fideicometidos que, más allá de garantizar su ejecución, terminan perjudicando el uso de los recursos necesarios para el normal desarrollo del proyecto inmobiliario.
Para ello, resulta relevante que durante la negociación de dichos contratos se regule claramente el rol que desempeñará la empresa fiduciaria a cargo de la administración del patrimonio fideicomitido (tanto el correspondiente a los activos como a los flujos) así como la del fideicomitente (sobre todo en los casos en que este último sea el promotor inmobiliario), teniendo como punto de partida para ambos escenarios la naturaleza y características propias del proyecto inmobiliario que se está financiando.
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