Por Wilfredo Cáceres Ghisilieri;
Asociado Senior en Rubio Leguía Normand.
Miembro del equipo de Derecho Corporativo y M&A de The Key.
1. El procedimiento concursal en Perú
El proceso concursal en el Perú se regula mediante la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal y las disposiciones de INDECOPI en materia concursal (en adelante, la “Ley”). Esta Ley señala que será la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI (la “Comisión”), la entidad competente en primera instancia, para conocer los procesos concursales. Existen dos tipos de procedimientos concursales, (i) el Procedimiento Concursal Ordinario (PCO); y, (ii) el Procedimiento Concursal Preventivo. En el presente artículo nos centraremos en la PCO.
En el PCO podrán participar todos los acreedores que tengan créditos originados hasta la fecha de publicación del inicio del PCO en el Diario Oficial “El Peruano” (las “Obligaciones Concursales”). Los créditos post-concursales (las “Obligaciones Post-Concursales”) no serán incluidos en el PCO, siendo que su pago se realizará en sus respectivas fechas de vencimiento.
Una vez que se encuentren acreditadas todas las Obligaciones Concursales, la Comisión realizará la convocatoria de los acreedores de dichas Obligaciones Concursales a la Junta de Acreedores (la “Junta de Acreedores”) y esta deberá decidir el destino de la compañía (la “Compañía Target”), que para efectos del presente artículo será la reestructuración patrimonial; y, como consecuencia, se aprobará el Plan de Reestructuración.
Durante el PCO, la Compañía Target continuará operando su negocio durante y finalizado el PCO. De esta manera, la Junta de Acreedores estará facultada para (i) aprobar el Plan de Reestructuración; designar al administrador (la “Administración”)[1]; (ii) designar entre sus miembros a un Comité (el “Comité”), que podrá delegarle la totalidad o parte de sus atribuciones, salvo la decisión del destino del deudor; y, (iii) decidir el destino de la Compañía Target, entre otros.
Dichos acuerdos se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de los acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de las Obligaciones Concursales. Y, en segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de los créditos asistentes.
2. ¿Se puede adquirir acciones de una compañía que se encuentra en proceso concursal?
La Ley no regula expresamente la venta o transferencia de acciones de una compañía deudora que se encuentre en un PCO; a diferencia de otras legislaciones que sí lo hacen expresamente. Sin embargo, el Artículo 63 de la Ley establece que la competencia de la Junta General de Accionistas quedará en suspenso durante el PCO y será la Junta de Acreedores, el órgano que podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento de la Compañía Target durante el PCO, inclusive la aprobación de la transformación, fusión o escisión de la Compañía Target. De esta manera, a diferencia de un M&A tradicional, en un M&A de una compañía en concurso, la Junta de Acreedores deberá aprobar la venta de la acciones de la Compañía Target (la “Transacción”).
3. Consideraciones especiales en el contrato de compraventa de acciones
3.1. Estructura de la Transacción y la responsabilidad de la Parte Vendedora
Uno de los principales aspectos que deberá considerar el Comprador durante la negociación es que los accionistas, la Junta de Acreedores, la Administración y el Comité (conjuntamente, la “Parte Vendedora”) no querrán asumir responsabilidad u otorgar garantías a favor del Comprador por la ejecución de la Transacción. De esta manera, la Parte Vendedora propondrá que la Transacción se realice “as is”; es decir, que el Comprador adquiera la Compañía Target en el estado en que se encuentre al momento del cierre de la Transacción.
El motivo por el cual la Junta de Acreedores, el Comité y la Administración no querrían asumir responsabilidades de las contingencias de la Compañía Target será porque las decisiones que dichos acreedores hayan tomado, han tenido como finalidad principal el cumplimiento de sus Obligaciones Concursales. Y, aunque la Compañía Target se haya mantenido en marcha, estos no querrán responder por decisiones que hayan podido tomar y que puedan no haber sido apropiadas desde una perspectiva comercial.
Asimismo, por el lado de los accionistas, estos, al no tener facultades de administración o supervisión desde el inicio del PCO, tampoco querrán asumir responsabilidades u otorgar garantías al Comprador por acciones que estuvieron fuera de su control.
De esta manera, para mitigar el riesgo del Comprador, podríamos proponer que por la existencia de las contingencias materiales, se acuerde que, tomando en cuenta solo el saldo remanente del precio, según lo señalado en el numeral 3.2(iv) siguiente, (a) se reduzca la proporción correspondiente del precio preliminar ofertado; y/o, (b) se transfiriera un porcentaje de dicha suma a una cuenta escrow hasta que se hayan subsanado las contingencias.
No obstante, la Parte Vendedora solicitará que el Comprador acredite que (i) el escrow no afectará el pago de las Obligaciones Concursales; (ii) la vigencia del escrow será por un plazo corto, en comparación con transacciones de M&As tradicionales; y, (iii) la liberación de los fondos del escrow será por contingencias específicas y previamente detalladas. Asimismo, será más difícil para el Comprador que la Parte Vendedora acepte responder con su patrimonio personal por las otras contingencias que no hayan sido especificadas en el contrato de compraventa de acciones (SPA); por lo cual el Comprador deberá evaluar si asume los riesgos de estas contingencias.
4. El Pago del Precio, Cierre y Condiciones Precedentes
El pago del precio de la Transacción deberá desembolsarse en forma de cascada, la cual seguirá el siguiente orden: (i) las Obligaciones Concursales; (ii) en caso se haya acordado, el pago de ciertas Obligaciones Post-Concursales y/u obligaciones de la Compañía Target con terceros que no se encuentren obligados a presentarse al PCO debido a que, por ejemplo, cuenten con garantías; y, (iii) otros pagos acordados; y, (iv) el remanente, para los accionistas.
La Parte Vendedora querrá que el cierre de la Transacción se realice lo más rápido posible. Por otro lado, el Comprador querrá asegurarse lo máximo posible que luego del cierre de la Transacción, no tendrá ningún inconveniente con hacerse del control de la Compañía Target. En tal sentido, el Comprador deberá tomar en cuenta lo siguiente:
(a) Que INDECOPI emita la resolución de conclusión del PCO y esta se inscriba en Registros Públicos.
Sobre este punto, se debe de tener en cuenta lo establecido en el Artículo 71 de la Ley que señala que el PCO concluye luego de que la Administración acredite ante la Comisión que se han extinguido las Obligaciones Concursales, y en consecuencia, la Comisión declarará la conclusión del PCO y la extinción de la Junta. De esta manera se deberá establecer una estructura a efectos de que el Comprador pueda realizar el pago de las Obligaciones Concursales con la seguridad de que la Comisión emita la resolución, concluyendo el PCO.
Algunos mecanismos serían (i) que la Comisión tome conocimiento de la Transacción; y/o (ii) que al momento del cierre, la Administración presente al Comprador como entregable la documentación correspondiente que acredite el pago de las Obligaciones Concursales.
Se deberá tener una particular atención cuando se deba realizar pagos a entidades administrativas que sean acreedores de la Compañía Target (ej. SUNAT), tomando en cuenta los procedimientos administrativos que se deban cumplir para la formalización de dichos pagos.
(b) En caso corresponda, se debe tener en cuenta el levantamiento de las garantías otorgadas sobre los activos de la Compañía Target. En este caso, se podría proponer que el cierre de la Transacción, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas y la suscripción de la escritura pública de levantamiento de las garantías se realicen de manera simultánea en la fecha de cierre de la Transacción.
En el caso de la inscripción del levantamiento en los Registros Públicos, se impondría una obligación a la Compañía Target y a los accionistas, posterior a la fecha de cierre.
3.3. Acuerdos con Partes no involucradas en el PCO
La Ley establece que el patrimonio comprendido en el procedimiento concursal se encuentra conformado por la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.
De esta manera, para los contratos de fideicomiso, el Comprador deberá negociar con el fideicomisario, como acreedor de una obligación principal de la Compañía Target, para establecer (i) el mecanismo de liberación de los bienes fideicometidos y cumplimiento de las obligaciones garantizadas por la Compañía Target; o, (ii) mantener los términos y condiciones de las obligaciones garantizadas del fideicomiso, o realizar modificaciones al contrato principal pero manteniendo vigente el fideicomiso.
Lo mismo se deberá realizar con los otros acreedores que tengan garantías sobre activos de la Compañía Target, como hipotecas o garantías mobiliarias. Aunque el resultado dependerá de cada Transacción, sí se debe tener en cuenta que el Comprador deberá negociar con estos acreedores a efectos de obtener waivers de estos para realizar la Transacción; y, en caso corresponda, establecer su relación posterior al cierre de la Transacción.
4. Conclusiones
4.1. En Perú, sí se puede realizar transacciones de compra de acciones a compañías que se encuentran en un proceso concursal bajo la modalidad de reestructuración patrimonial.
4.2. Para ejecutar la Transacción, se requiere la aprobación de la Junta de Acreedores.
4.3. Al momento de la negociación, la Parte Vendedora y el Comprador deberán tomar en cuenta, además de los acuerdos convencionales en la transacciones de M&A, (i) la forma del pago del precio; (ii) la responsabilidad de los accionistas, la Junta de Acreedores, el Comité y la Administración y sus respectivos límites; (iii) los procedimientos que deberán realizarse para que la Comisión concluya el procedimiento y su formalización; así como cualquier otro aspecto que podría perjudicar que el Comprador tome el control de la Compañía Target; y, (iv) el cumplimiento de las obligaciones con acreedores que por lo establecido en la Ley no están obligados a participar en el PCO.
[1] Se debe tener en consideración que el régimen de administración que puede elegir la Junta de Acreedores puede ser: (i) la continuación del mismo régimen de administración; (ii) la administración del deudor por un administrador inscrito ante la Comisión, (iii) el sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales y/o jurídicas designadas por la Junta.
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